日,法制工作委员会副主任项淳一、顾昂然同志到国务院经济法规研究中心征求顾明同志对民法通则(草案)的意见,顾明同志谈了意见后,又把自己《关于对民法通则(草案)的意见和制定急需单行法规的建议》交给法制工作委员会。顾明同志这一意见书刊登在《法制工作简报》第23期[87]。顾明同志的意见书,对民法通则(草案)作出否定的判断,并全面系统地阐述了经济法学界对制定民法通则的反对立场和五项理由。考虑到这一“意见书”的珍贵文献价值,特将全文转录如下: “自从去年十月讨论民法通则(草案)以来,已讨论了四稿。经济法界反应强烈,多数同志主张,不宜过早地制定这种带有法典式性质的通则。为适应当前经济需要,可先制定一些急需的单行法规。 制定这样一部民法通则,应该考虑以下一些根本性的问题:它是否符合我国当前实际;它有没有应有的民主立法程序和广泛的群众基础;它对我国法律体系的建立和法律科学的发展能否起到促进作用;它对法律、法学队伍能否起到团结、协调、巩固和壮大的作用;最后一点,它与党和国家在立法方面的方针和部署是否一致。 从民法通则(草案)前后几稿看,起草者始终是把它作为经济领域中的一部基本法来制定的。我们的经济领域中确实应该有一部基本法。但是,在现阶段,制定这样一部基本法的条件,无论从经济根基看,还是从法律、法学的自身状况看,都还不够成熟。过早制定是不适宜的。 一、我国是有计划的商品经济。这是一种新型的商品经济。它根本不同于资本主义的商品经济,也有别于苏联模式的计划经济。对于这样一种有计划的商品经济,法律究竟应该如何调整,我们的探索才刚刚开始。但有一点是可以肯定的,对它的法律调整,是既不能套用资产阶级的民法理论,也不应搬用苏联的民法观点的。必要的借鉴是应该的,可以的,但不应受它们束缚,更不能照搬。从民法通则(草案)几稿看,起草者是力图体现中国社会主义民法特点的。但在基本方面却始终跳不出从罗马法、法国民法典到苏俄民法典的窠臼。从现有民法通则(草案)的立法指导思想和所规定的各项主要制度看,是很难全面、系统地调整我国有计划的商品经济关系的。前后几稿对待计划的观点就是一个有力的例证。 二、法是不能脱离经济实际的。我们正在进行全面的经济体制改革,中国式的社会主义经济体制正在形成中。在这一过程中,为适应体制改革的需要,尽多尽快地制定单行经济法规,是必要的,也是可行的。但是,作为全面反映我国经济制度、经济关系,而且应该具有相当稳定性的基本法,却不应脱离我国经济体制正在变革的现实而过早地制定。脱离经济根基的法,将或者给社会经济生活造成混乱,或者被社会经济的发展突破而夭折。 在经济领域中最重要的所有权、经营权问题,二者的联系和区别,以及与之相联的国家与全民所有制企业之间的关系,这一系列问题究竟如何确立和调整,从理论到实际,从经济学到法学,都还没有解决。许多经济法学者已指出,在社会主义社会中,占主导地位的所有权是姓‘国’,而不是姓‘民’。这与资本主义私有制下所有权占主导地位的情况是根本不同的。既然如此,民法就无权单独规定所有权制度,尤其无权规定国家所有权。可见,有关所有权的法律规定还存在一些根本性的问题,不应过早地用通则的形式固定下来。用从法国民法典搬下来的所有权理论和制度,去简单地套我们的经济现实,那是不行的。 三、民法通则(草案)也严重脱离我国法律和法学的现实。党的十一届三中全会以来,经济法蓬勃兴起,无论在经济立法、经济司法,还是在经济法学教学和理论研究方面,都取得了巨大的发展,其发展速度之快、规模之大,远远超出其他法律部门。经济法的体系、理论,也已初步形成。这些是谁也不应忽视的一种客观现实。民法与经济法都是调整经济关系的。两者的争论由来已久,而且是一场国际性的争论。制定民法通则绝不是民法一家的事,更不是少数民法学者的事。而应该通过民主立法程序,反复、广泛地征集各方面的意见,特别是经济法律工作者的意见。这样才能统一思想,统一认识,一致行动,利国利民。 民法与经济法之争,绝不仅仅是什么学术之争,而是有关我国法律体系如何确立的百年大计问题,甚至是涉及我国经济体制改革的方向问题。 按照民法通则(草案)第二条规定以及关于草案的‘说明’,民法调整范围包括着法人之间在平等地位上发生的横向财产关系。这就必然与经济法所主张的调整对象发生重合和矛盾。多数经济法学者并不绝对地认为民法不能调整法人之间的关系。这也不是什么谁侵犯谁的问题。经济法学派既不能以自己的理论主张强加于人,民法学派也不应以历史上的既成模式作根据,作为自己主张的天经地义的理由。大家都应该从我国国情和经济需要出发,共同探讨和确立对我国经济生活进行法律调整的最合理的格局。 经济法观点认为,在我国社会主义经济生活中,法人之间发生的经济关系更多的是属于经营管理性质的经济关系。它与公民与公民之间发生的,以及以满足公民需要为中心目的的在公民与法人之间发生的经济关系,有着明显的区别。法人之间的经营管理性质的经济关系,多是在社会主义公有制基础上产生的;是在生产(广义上的生产,包括流通、分配和消费)领域中发生的;它们与国家计划有着更多更直接的联系;它们往往不仅具有财产关系的内容,而且具有组织管理的性质。而公民之间以及公民与法人之间的财产关系,多半属于社会消费领域内的,与国家计划、国家的组织管理往往没有更多更直接的联系。 两类关系的经济特点不同,决定了它们的法律调整也应该有所不同。对法人之间的经营管理关系的法律调整,必须把国家统一领导和法人相对独立结合起来;必须把宏观控制和微观搞活结合起来;必须把计划和经济合同结合起来;必须把纵向经济关系和横向经济关系结合起来。这些都是我们有计划的商品经济的客观要求。这些客观要求从民法的传统理论和现有主张看,都是很难满足的。所以应该由一门新兴的法律部门――经济法去调整。 当然,两者的调整范围很难绝对地划清。但可以以如何对经济发展更为有利为标准,作大体的划分。 再如法人问题。民法通则(草案)几稿的规定始终是一个极为一般化的民法概念,是一个放之四海而皆准的概念,是一个既可在社会主义国家适用,又可通行于资本主义社会的概念。作为社会主义民法,不反映法人的社会主义特点,一直坚持这样一个一般化的概念,是不相宜的。也可能有的同志说这是对外经济交往的需要。但是,我国的法人绝大多数是社会主义性质的,是和国家计划、国家管理直接相联系着的。少数涉外的合营企业等,我们可以通过特别条款给以规定,不能因此就根本抹掉社会主义法人应有的本质特征。 经济法观点认为,在社会主义制度下,在社会主义法律体系中,作为活跃在经济生活里最基层的经济实体和最广泛的法律关系主体的法人,不应该仅属于民法体系。实际上,在许多法律部门中,都有关于法人的规定。甚至在刑法学中也在讨论法人能否构成犯罪的问题。法人应享有的权利和应承担的义务,也不只是民事权利和民事义务。它的权利和义务中更多的是属于经济权利和经济义务的。宪法所规定的全民制企业法人享有的经营管理权,就不只是民法通则(草案)所规定的属于民事权利的财产权,而且还包括着人事劳动、生产组织、行政指挥等多种管理权利。在党中央制定的关于经济体制改革的决定中,明确提出要使企业成为具有一定权利和义务的法人。这里并没有提出法人只具有民事权利和民事义务。党中央是站在更高的全局立场上看待法人问题的,是主张建立更广泛意义上的法人制度的。可见,法人概念和法人制度不应为民法所独占;由各个法律部门分别建立自己的法人制度的作法也不妥。我们应该建立一个为各个法律部门共用的统一的法人制度和法人概念。可见,民法通则(草案)所规定的法人定义,是不能反映我国社会主义特点的;是不符合我国实际的;是不够科学的;与党中央的决定也是不一致的。 与前述所有权、经营权问题相联,有关法人的许多基本理论问题,如全民制企业的法人有没有所有权,它的经营权的性质及其限度,它能不能作破产处理,以及法人的法定代表的地位等等,都没有解决。不从实际出发去认真地探索我国法人的基本问题,只是把传统的外国的法人概念和理论搬过来,虽然简单省事,但它并不能真正解决我们经济生活中的现实问题。 诚然,在我们当前经济领域中,一些非法组织在破坏着经济秩序。法人制度应该尽可能尽快地建立,大量的涉外经济活动也要求我们尽快地颁布有关法规。但鉴于上述各点理由,不应该过早地用法律形式由民法通则把它单独规定下来,也不应以此作为及早制定民法通则的理由。制定单行的法人条例完全可以满足上述需要,而且这种方式也是目前比较适宜的一种解决方式。 四、从民法通则(草案)的结构、内容看,是很难作为统领经济法规的基本法的。民法通则(草案)难以统领经济法规的基本原因,是由于它不能全面、系统地反映有计划商品经济的客观要求,不能科学地解决对有计划商品经济关系的法律调整问题;同时,也由于它本身的内容、结构、体系不够科学。 比如,关于民法的调整对象,民法学派内部意见就不一致,有说是调整财产关系和人身关系,有说是调整平等的横向的经济关系。民法通则(草案)及其‘说明’,却是把上述两种观点交替并用,采用双重标准。这就必然使民法自身在理论和实践上造成极度的混乱;必然使民法的调整范围一而再、再而三地扩大,条款越来越多,内容越来越庞杂。包括了经济合同法、商标法、专利法、工商企业登记法、工业企业法、环境保护法,等等,甚至还包括了已经不属于商品经济关系范围的婚姻法。似乎只要是规定有平等关系的法,只要是采用民事赔偿手段的法,都应该囊括进民法体系。这样的观点和作法是危险的:第一,它会把我们的法律体系搞乱,使许多法律部门都无法独立起来。第二,它将人为地分裂许多本来是统一的法规。比如商标法、专利法,它们是规定有平等的财产关系,如商标、专利的转让;但它们也同时规定有更多的纵向管理关系。民法同志根据前一类关系就一再声称它们是民法的组成部分,那么后一类关系又该属于谁呢?民法显然不能统领这类关系,只好把这类规范交给行政法。若如此,岂不是把一个统一的法规人为地分属于两个法律部门吗?第三,这种作法很可能把民法自身否定掉。一些民法同志经常批判经济法没有统一的调整对象,是个大杂烩。民法通则(草案)现在的这种观点和作法,比之经济法,恐怕更有过之而无不及,更难于自圆其说。 经济合同法也存在类似问题。民法通则(草案)认为经济合同法属于民法体系,许多民法同志认为这是天经地义、不容置疑的。其实也不尽然。经济合同是一种合同,但它是一种新型的合同。与一般民事合同有着明显的区别。经济合同是法人之间的协议;是法人为实现经营管理的经济目的而签订的;经济合同总是直接或间接地与国家计划相联的,是实现国家计划的重要法律手段;经济合同法的首要原则是符合国家计划的原则,从经济合同的签订、变更、解除、无效认定、违约处理,都要受计划的制约;签订经济合同过程中的意志顺序也是先国家、后主管部门,两者均无规定,由当事人协商确定;此外,还专章规定了对经济合同的管理。可见,在经济合同法中不只是平等的财产关系,也包括有很多组织管理关系,也是纵横结合的。这些都是一般民事合同所不具有的。把这样一部法规简单地归入民法体系,也是不科学的。 民法通则(草案)本身存在着前后内容不一致的矛盾。如第三条规定了民事活动中当事人地位平等的原则。但后面各章中的内容却有不少与这条相矛盾。如法人、所有权、经营管理权、承包权等,并不都是平等的关系。在国家所有权中行使所有权的国家与行使经营权的法人的地位如何平等?经营管理权、承包权也不能一概说成是一种平等关系的权利。 民法通则(草案)在结构上也存在着原则与具体的矛盾。从通则本身含义看,应该只能是基本的原则的规定,草案却在许多条款中把有关的具体法规的具体内容都转录过来,转录的又常常是不完全、不准确、不一致。当没有相应的单行法规时,草案又不得不作过细的规定。如第七十七条突然冒出租赁合同;损害赔偿中也规定得太细。这些都再一次证明企图制定一部无所不包的法典是困难的。 此外,许多概念,如民事活动、民事行为、民事权利、民事义务、民事责任等,都没有准确的含义。这种状况将来会后患无穷。 五、民法通则(草案)的制定与党和国家在经济立法上的方针和部署并不协调一致。党中央、国务院从十一届三中全会以来就一再强调要加强经济立法和经济司法。党中央‘关于七五计划的建议’中又明确提出要建立比较完备的经济法规体系。广大经济法律工作者深受鼓舞,都在各自的岗位上为实现党中央的这一伟大号召而努力地工作着。但是,在民法通则(草案)起草过程中以及关于草案的‘说明’中,却根本不提党中央提出的建立经济法规体系这一当前立法工作的主要目标和中心任务,这是不妥当的。既然起草者认为民法通则(草案)是经济领域中的基本法,那就不可能回避与建立经济法规体系的关系问题。现在看来,在我们立法工作中的两层皮问题有所发展,我们不应重蹈苏联立法史上的覆辙。 苏联在二十年代颁布苏俄民法典时,就已经产生了经济法流派观点。民法学派在苏联的权力机关占有优势,那里在积极的制定民法纲要;而其部长会议系统却大力推行经济立法。民法学派与经济法学派遂展开了旷日持久的争论,至今仍统一不起来。这是苏联立法史上一种不幸的分裂局面。我们的法律体系正在形成,一切完全可以根据我国的国情从头开始。我们何必非要像苏联那样去背那个长期争论不休的沉重包袱呢?!我们应该有领导地对民法和经济法进行适当的协调和分工,使民法和经济法都能兴旺地向前发展。 我们希望民法问题稍稍从容从事,不要急于通过民法通则。这对大局和各方面都是有利的。否则,那将对经济立法、经济司法,特别是经济法学研究和经济法学教学,带来严重的影响。将给经济法这一门新兴的法律部门和法律科学造成混乱。因为,如若按照民法通则(草案)的规定,现已初步建立起来的经济法理论和体系,都将无法继续发展。许多已出版的经济法教科书都将不得不彻底修改或根本报废。经济法课也将讲不下去,因为一个不成体系的法律部门是不能成为一门法律科学的。现有的经济法专业、经济法系的设置也将出现问题。我们的法律、法学领域由于经济法的出现而带来的活跃、兴旺局面,将受到挫折。在法律、法学领域中,不是激起更严重、更无休止的论争,便是回到过去多年来那种沉闷、保守的境况中去。这对我们的经济建设、法律和法学建设(其中也包括民法)都是及其不利的。 在当前体制改革和经济建设中,有许多法规确实是急待制定的。我们为‘七五计划建议’配套而拟制的‘七五立法规划’,就是为了加快经济立法而制定的。经济领域内有些基本法律制度,由于上述原因,虽然不能一时把它们捏进一个基本法内,但为了解决急需,还是可以采用我们过去一套行之有效的老办法的。即先制定单行条例。当前最主要的如:法人条例、联营条例、时效条例以及有关个体户、农村承包经营户的法律地位、公民合伙经营、保护企业等有关法规,都可采用单行条例方式解决。 先立单行法规,不仅能及时地满足对某些经济过程、经济关系进行法律规定和调整的紧迫需要,而且是一条与当前情况相适应的立法方式。因为,制定单行法规程序比较简便,适应性强,可变性大。可以通过实践进行检验和修正,在总结经验的基础上,再由权力机关制定具有更高效力、稳定性更强的法律。”[88] (7)17位经济法教师上书中共中央 经济法学界当然知道他们的这些意见,对于民法通则来说是致命的,被全国人大常委会所采纳的可能性不大,能够阻止全国人大常委会制定民法通则的进程的,唯有中共中央。因此,他们在 “制定一部符合我国国情的民法通则是必要的。但是,现在草拟的民法通则,反映不了我国的国情,特别是解决不了在经济体制改革中提出的许多法律问题。为此,我们通过各种方式,多次对一些重大原则问题提出了修改意见,但基本上未被采纳。我们出于对我国社会主义法制建设的关心,只好向中央领导同志反映意见。我们认为,如果对民法通则(草案)不作原则性的修改,而在本次全国人大会议上通过是不适宜的。 一、现在的民法通则(草案)中的一些关键性内容不符合中央《关于经济体制改革决定》中加强经济立法的精神;不符合中央《关于七五计划建议》中建立比较完备的经济法规体系的战略部署;不符合建立具有中国特色的法律体系的要求。我国实行的是有计划的商品经济,许多经济关系和经济活动准则需要用经济法律形式固定下来,这个任务主要应当由经济法来完成,民法担负不起调整所有平等主体之间的经济关系的任务。 二、在经济体制改革中,国家加强了经济立法。彭真同志曾经指出:‘经济法是基础法,是最重要的法’。紫阳同志也曾指出:‘刑法民法也固然要,但是最重要的是经济法’。但是,现在起草的民法通则(草案),把本来属于经济法的内容,如企业登记法、经济合同法、专利法、商标法、环保法等都囊括进去了。这不仅不符合中央领导同志的讲话精神,而且势必给整个法制建设带来混乱。 三、根据我国《人民法院组织法》的规定,现在各级人民法院都设置了经济审判庭。按现行规定,违反工业企业法规、工商企业登记法、专利法、商标法、经济合同法等经济案件,应由经济审判庭审理。正当中央《关于七五计划建议》强调加强经济审判工作的时候,如果把上述法规划入民法范围,就必然会导致经济审判庭名不符实。这不仅不符合现行法律的规定,同时,也会给经济司法带来混乱。 四、纵观世界立法,运用经济法管理经济已经成为世界各国普遍的发展趋势,即使像苏联这种在经济法制建设上走过曲折道路的国家,也开始重视经济法。在党中央的领导下,我们完全能够避免苏联已经走过的弯路。 为了更好地发挥经济法在经济体制改革和社会主义建设中的作用,实现中央关于建立比较完备的经济法规体系的要求,北京大学法律系的一些同志建议起草经济法纲要。对此,中央领导同志作了批示。根据批示精神,由国务院经济法规研究中心牵头,正在起草《经济法纲要(草案)》。为此,我们建议: 第一,《民法通则》和《经济法纲要》的起草工作,应当统筹安排,同步进行,使这两个法律在促进社会主义建设方面,能够相互协调地发挥作用; 第二,为了适应对内搞活、对外开放的需要,可以先颁布一些急需的单行法规,如《法人制度条例》、《国营工业企业法》、《公司法》、《代理制度条例》等。”[89] (8)全国人大常委会请经济法专家提修改意见 中共中央对17位经济法教师的信作何反应,我们不得而知。但只要对中国政治体制稍有常识,就应当知道,像制定民法通则这样的基本法性质的立法,不事先经过中共中央政治局常委会慎重研究并作出决定就提上立法日程,是不可想象的。 按照全国人大常委会委员长会议的提议,国务院经济法规研究中心召集在京的参加经济法纲要起草工作的经济法专家,对民法通则(草案)进行座谈,对草案的具体条款提出修改意见。会后,经济法规研究中心将会上提出的意见反馈给全国人大常委会,主要意见如下: “民法是在私有制的基础上产生的,它的基本原则和基本制度在公有制占绝对优势的社会主义社会的财产关系(即经济关系)中如何贯彻实施,在我国和苏联等社会主义国家都还没有成熟的经验。目前,还有许多问题看不清、摸不透,不能对它们作出明确的、切实可行的法律规定。如什么是民事关系,什么是法人制度;什么是全民所有制企业的经营权,它同所有权有什么联系、有什么区别;全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产有没有所有权,这些财产可否全部用于清偿企业的债务;等等。”[91] “关于民法和经济法的调整对象,民法通则(草案)的‘说明’提出按横向、纵向经济关系划分。但是,我国的社会主义经济,是在公有制基础上的有计划的商品经济,管理经济是我们国家的一项基本职能。从整体上说,横向的经济关系不可能从根本上摆脱国家计划的制约,不可能完全贯彻实施民法的平等、自愿、互利的原则。也就是说,在我国纵向的经济管理关系和横向的经济协作关系很多是有机结合在一起,而无法机械划分的。这种纵横结合的经济关系应当由什么法来调整,如何科学划分民法和经济法的调整对象和调整范围,这些问题还有待进一步研究解决。”[92] “民法通则(草案)的有些条款,同第二条关于民法调整对象的规定也不一致,应当删去,或作适当修改。例如:第七十七条等关于国家财产的规定,内容不属于平等主体之间的财产关系,建议删去。”“承包合同双方发生的权利义务关系,主要是纵向的经济管理关系,而不是平等主体之间的横向关系,因此承包合同关系不宜纳入民法调整范围,建议删去第七十九条。”“在申请和审批专利权和商标权过程中发生的社会关系,都不是平等主体之间的横向财产关系,建议删去第九十三条、九十四条。专利法和商标法的调整对象,主要的都是纵向的经济管理关系,而不是横向的经济协作关系,因此专利法和商标法都不应归属于民法。”“建议在民法通则(草案)‘说明’中提到的纵向经济关系主要由有关的经济法调整,改为纵向的经济关系和纵横结合以纵向为主的经济关系由经济法调整。”“在民法通则(草案)的‘说明’中没有明确指出,企业内部组织如车间、班组之间的经济协作关系不是由民法而是由经济法调整。这样可能造成误解,好像企业内部平等主体之间的关系也是由民法调整的。建议加以明确。”“此外,大家对把婚姻法和某些道德规范也纳入民法范畴,也提出了不同的意见。”[93] (9)法工委再次征求经济法专家的意见 同年3月下旬,法制工作委员会民法国家法室又将民法通则(草案)( (10)笔者发现这些资料后的感言 国家立法,就像法律女神手中的那架天平,民法起草和经济合同法起草‘同时并进’之时,天平基本保持了平衡,民法学界和经济法学界的学术论争,虽攻防形势时有变化,但双方阵营同样士气高昂、满怀信心。随后,经济合同法颁布实施,全国人大常委会突然宣布解散民法起草小组、民法起草暂停,天平猛然向经济法一边倾斜,致使民法学界一边消沉下去,而经济法学界一边士气倍加高涨。时隔三秋,全国人大常委会启动民法通则起草工作,法律女神手中的天平猛然反过来向民法学界一边倾斜,致使陷入消沉悲观的民法学界重新振作了士气和信心,却同时引发经济法学界的普遍不满。民法学和经济法学,同属于实用法学,其兴衰隆替难免受国家立法活动的影响、制约,本不足怪。但在当时,因国家制定民法通则,引发经济法学界的强烈反弹,必欲民法通则胎死腹中而后快,恐怕是执掌国家立法权柄的全国人大常委会事先也未必有所预料的。 顾明同志意见书中不无调侃语气的“民法同志”,虽然隐约听说民法通则座谈会上有人发表反对制定民法通则的长篇批判发言;隐约听说经济法规研究中心在广州召开经济法理论工作会议批判民法通则;隐约听说经济法学界在什么地方闭门起草经济法纲要;隐约听说经济法学界向中共中央上书,要求阻止民法通则草案提交全国人大大会表决。但在当时特定的历史条件之下,这些隐约听说,既未载诸新闻媒体,亦未在单位内部传达,使“民法同志”如坠五里雾中,不得而知其内容,亦难辨其真假。至于顾明同志全面否定民法通则(草案)的长篇意见书,就是笔者也是在撰写本文之时于无意之间偶然发现的,“民法同志”在当时如何能够得而知之?其时正为立法机关制定基本法性质的民法通则所鼓舞,群情振奋,斗志昂扬,群策群力地为制定一部科学、进步的民法通则而奋斗的“民法同志”,在准备迎接“民法的春天”到来之际,心底难免对民法通则能否顺利获得通过,“民法的春天”能否如期而至,隐隐然有一丝不祥疑云。 实际上,当立法机关宣布解散民法起草小组、民法起草工作暂停之时,虽然民法学界一度陷入消沉和迷茫,但他们与经济法学界之间的论争并未有任何松懈和稍歇,反而有绝地求生的勇气,你看民法学界反击大经济法观点的一大批论文和著作,大抵产生于(责编:YeLin) |