四、当前制定民法的有利条件 我国从十一届三中全会以来，经济稳步发展，社会秩序安定，出现了国泰民安、政通人和的局面，制定民法的各项有利条件已经具备： （一）新宪法、刑法、刑诉、民诉四大法典已经颁行，广大人民群众盼望颁布民法，国际上各界人士对此也非常关注，尽快制定民法也是人心所向； （二）十二届三中全会决定，已经确定我国经济体制改革的方向和基本格局，为制定民法奠定了基础； （三）民法理论研究和教学已有较大发展，为广泛借鉴国内外立法经验，制定一部能够促进商品经济发展、具有中国特色的社会主义民法典，作了较充分的准备，并有一批能够担负起草工作的专家； （四）彭真同志在立法、司法、法学教育和研究各界有很高威望，近年领导完成宪法、刑法、刑诉和民诉四大法典，有丰富立法经验，且身体尚健。 建议由彭真同志约请各方面专家组成民法起草班子，从速起草民法，尽快颁布施行，使五大法典悉数完成，社会主义法制臻于完善，以利商品经济充分发展，促进四化大业，并与我国在国际上的地位和声望相符。”[70] 今天重读这份建议，不能不佩服 （3）彭真同志决定起草民法通则 当此之时，立法机关实际已经意识到其所面对的两难困境：我国改革开放的进程一往直前、日益深入，商品生产和商品交换不断扩大，民事生活越来越活跃，新的问题、新的矛盾、新的纠纷不断涌现，因缺乏与之相适应的法律规范，法院面临无法可依的窘境，影响到法律秩序的建立和维持。客观上迫切要求一部全面调整各种民事关系的基本法律问世。但当时还不可能制定一部完备的民法典。“正值此时，彭真同志及时提出了从中国实际出发，在民法典第四稿的基础上，先制定一部概括性的民事基本法律的主张。”[71] 据时任法制工作委员会副主任的顾昂然同志回忆：“这几年，制定了一批单行的民事法律，但还缺少民事关系、民事活动方面需要共同遵守的规范。因此，民法通则的制定就提到议事日程上来了。例如，民事诉讼法规定了认定公民无行为能力案件的程序，但是怎样算有民事行为能力，没有规定。经济合同法提到法人，法人需要什么条件？也没有规定。这就需要制定民法通则。彭真同志讲，现在制定民法通则是又需要又有可能。”[72] 1985年6月全国人大法制工作委员会召开的一系列座谈会叫“民法总则”座谈会，7月份正式开始起草不久，经过商议将“民法总则”改称“民法通则”。[73]民法通则，不是民事单行法，也不同于民法典的总则编。关于民事主体制度、权利能力和行为能力制度、民事法律行为、代理制度、诉讼时效制度等的规定，属于民法典总则的内容。此外，还有属于民法典分则（物权编和债权编）的内容，以及属于国际私法的内容。[74]民法通则应属于民事基本法。[75] 立法机关启动民法通则起草，得到民法学界的积极拥护和鼎立支持。佟柔、江平、王家福、魏振瀛四位先生，担任由彭真委员长提议成立的民法通则起草专家咨询小组成员[76]，对于民法通则贡献最大。当时人们对“物权”概念很陌生，许多同志不赞成采用“物权”概念，而仅用“所有权”概念又难于涵括其他物权类型，经 民法通则草案先后两次发到各省市自治区、中央各部门和法学研究机构、政法学院、大学法律系征求意见。记得 （4）全国民法通则（草案）座谈会 1985年10月法制工作委员会完成《民法通则（征求意见稿）》，印发各部门和政法院校征求意见，同年11月完成正式的法律草案。 彭真同志说：“我们是社会主义国家，生产资料的社会主义公有制是社会主义经济制度的基础，但还存在着三种经济。不同经济之间、各种经济自身之间，以及消费者和生产者之间，都要有商品来交换，要有市场，同时还有人和人之间的复杂的社会生活关系，这就需要制定民法。”“法律是一门科学，有自身的体系，左右、上下，特别是与宪法不能抵触，立法要有系统的理论指导。对外国的经验，不管是社会主义国家的，还是资本主义国家的，不管是英美法系，还是大陆法系，以及对我国历史的经验，都要参考借鉴。”“民法通则是一个重要的基本法律，请大家充分发表意见，畅所欲言，认真研究，进行科学的讨论修改。” 彭真委员长的讲话，使出席会议的民法学者深受鼓舞。民法经济法论争开始以来，民法学界正是从民法与商品经济的关系切入，论证民法是调整商品经济关系的基本法，国家实行商品经济就一定要制定民法。彭真委员长的讲话表明，国家立法机关完全接受、采纳了民法学界的主张，明确肯定了民法的基本法地位。参加会议的民法学者和实务工作者，对于在制定民法典的条件未完全具备的现时，制定具有民事基本法性质的民法通则，极表理解和赞同。民法学界在坚持民法的基本法地位的同时，也并不否定承担国家宏观调控和必要管理职能的经济法的存在，他们对于民法通则草案关于民法调整对象的规定，及关于以民法调整横向财产关系和人身关系、经济法调整纵向经济（管理）关系的明确区分，一致表示赞同。他们在会上热情高涨，积极贡献修改意见和建议，希望制定出尽可能高质量的法律。[80] 5.经济法学界反对制定民法通则 （1）许骅同志批判民法通则（草案）的长篇发言 出人意料的是，国务院经济法规研究中心的代表许骅同志在会上对民法通则（草案）进行了全面的批判，明确表示反对立法机关制定民法通则。他的长篇批判发言，涉及民法的调整范围、民事活动与国家计划的关系、社会主义法人的本质、国家财产的性质、企业经营自主权的性质、经济领域的法律调整、经济法的地位和作用、如何处理民法与经济法的关系，及如何看待和引导民法经济法论争等重大问题，显而易见是事先做了充分准备的，明确、系统地表达了国务院经济法规研究中心对制定民法通则的基本立场。鉴于这一长篇批判发言具有重要文献价值，因此全文转录如下： “一、关于民法的调整范围问题 草案第二条规定民法调整公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系，是否适合我国国情，是否科学，值得商榷。（一）调整法人的财产关系，似不妥当。因为在社会主义公有制条件下，法人的主要组成部分是国营组织。它们使用的财产属于国家。它们是相对独立的法人，因为它们只有经营权，而没有所有权，因此，法人的财产关系和人身关系，二者之间并没有像公民的财产关系和人身关系那样紧密地、不可分割地联系在一起。因此，笼统地把财产关系和人身关系并列为民法的调整对象，似不够科学。（二）社会主义商品经济关系，只能是指财产关系，而不能指人身关系。草案第二条却实际上把人身关系和商品经济关系并列，造成一种误解：人身关系与商品经济关系有不可分割的联系，把婚姻法也包括在民法体系之内，而在苏联的法律体系中，婚姻关系早已被排除出商品关系的轨道。（三）‘说明’说民法调整的应是平等主体间的财产关系，从根本上说，不是纵向的而是横向的财产关系。问题是在社会主义的有计划的商品经济的条件下，企业组织的经营自主和国家的管理领导是紧密地结合在一起的；也就是说，纵向关系和横向关系是结合的、统一的，在整体上是不应分割的，横向关系是不可能从根本上摆脱纵向关系的制约的。如果把横向关系交民法调整，纵向关系交行政法调整，那又不符合经济体制改革的方向。 二、民事活动与国家计划的关系 社会主义社会实行的是计划经济，即有计划的商品经济。企业组织的民事活动（更广义上的经济活动）是不能从根本上脱离国家计划的。而且就整体上说，它应是实现国家计划的工具。草案第四条规定：民事活动……不得破坏国家经济计划。规定不彻底，很勉强。仅仅是不破坏国家经济计划就行了吗？对企业组织的要求也太低了。国家计划本身就具有法律性质，因此这种规定是不合适的。对有计划的商品经济，民法是否能够完全调整，能否完全适用，值得考虑。 三、法人问题 草案第三十五条规定，法人是具有民事权利能力和行为能力，依法享有民事权利，承担民事义务的组织。关于法人的这一规定也值得商榷。（一）在我国，法人的绝大部分是社会主义组织。它们是在社会主义公有制基础上组成的，是在国家计划的指导下从事经营活动的，这是社会主义法人与资本主义法人区别的根本所在。第三十五条规定却没有指出这两者的这一根本区别，没有明确指出社会主义法人的本质特征。这样的规定，与资本主义民法典关于法人的规定是没有什么两样的。（二）法人概念中的民事权利能力、民事权利、民事义务（以及其他同类概念），到底都指什么？包括哪些内容？第五十一条作了一些规定，但是否准确科学，也值得探讨。在公有制的社会主义社会，居主导地位的国家所有权能算民事权利吗？民法怎么能规定和调整国家的财产关系？所有权是所有制的法律形式。它首先应该是宪法确认和规定的，它也是所有法律部门共同保护的对象。 经营自主权是不是都是一种民事权利？第五十七条对经营自主权作了解释，比较精炼，但也存在问题。首先，与我们现行法中常用的经营管理权或经营管理自主权概念有没有区别？是不是还有另外一种经营自主权？其次，经营权与所有权适当分开以后，经营自主权有多大？是否包括占有、使用、处分的权力，实际上经营自主权只能包括占有、使用的权利，不能包括处分权。第三，企业组织的经营管理自主权绝不只是财产权利，即不只是对财产享有占有、使用、收益和处分的权利，它还包括一系列人事劳动等组织方面的权利。这些组织权利显然不应属于民事权利。 四、经济领域内的法律调整问题 经济领域内需要大量的经济法规，也需要有一部基本法（需要有一部仅次于宪法的小宪法）。在经济体制尚未定型的情况下，过早地把民法定性为经济领域的基本法，恐不适宜。如果某些方面（如法人、时效等）急需，可采用颁布单行法规的方式解决（如颁布法人条例）。 自党的十一届三中全会以来，我国开始出现了一个新的法律部门和法律学科，即经济法，短短几年功夫，经济法就得到了极大的发展。经济法在其产生和发展过程中与民法发生了矛盾，不仅在调整对象、调整范围，而且在一系列基本制度、基本观点上都存在分歧。这些都是难以一时取得统一意见的。它所涉及的问题是一些根本性的问题：如何对经济生活进行调节？是靠市场一只手，还是加上国家干预？国家和法律如何对基础发挥反作用？有计划商品经济如何进行法律调整？甚至于也涉及到社会经济的发展方向等问题。 这场争论不仅是理论之争，也是实践之争。这场争论对我们国家如何确立间接控制体系，如何运用经济、法律和行政三种手段，如何把宏观控制和微观搞活结合起来，……都有重大意义；对发展法律科学，确立经济法规体系也有重大作用。要善于引导这场争论，以促进具有中国特色的社会主义建设和社会主义的新型法律、法学的发展。 综上所述，在制定民法通则时，应对民法与经济法的关系加以明确，要从宏观上考虑逐步建立和健全我国社会主义整个法律体系，充分估计到在制定民法通则的同时对其他法律部门所带来的影响，避免调整范围的交叉，从而有效地防止在新法制定的同时给现行有效的其他法律带来消极的影响和副作用。 在研究和解决民法与经济法的关系时，须考虑这样几个问题：（一）民法通则制定后，经济法是否还存在？是否所有的经济法的调整原则和对象都纳入民法范围，归民法来调整？那么，经济法在我国社会主义法律体系中的地位和作用是什么？（二）国外许多国家，关于民法与经济法的分野问题进行了长时间的争论，这种争论，简单地靠制定民法通则的方式来解决，显然是不适宜的。（三）我国是社会主义公有制为主体的国家，实行的是有计划的商品经济。作为私有制基础上产生和发展的调整公民的财产和人身关系的民法的基本原则在我国是否适用？全民所有制企业法人之间的经济关系、财产关系能否由民法来调整？是否可以考虑在明确民法与经济法的分工以后，再制定民法通则和同时通过制定经济法总则来加以解决？（四）如果上述问题不解决或不能很好解决，中共中央在关于七五规划的建议中提出的力争在第七个五年计划期间建立比较完备的经济法规体系的重要任务将无法完成。所以，应在解决或明确上述问题的基础上再制定我国的社会主义的民法通则。”[81] （2）广州会议对民法通则（草案）的批判 更令人吃惊的是，国务院经济法规研究中心、中国经济法研究会于12月10－15日在广州召开了有各省、自治区、直辖市和国务院有关部门及经济法教学研究单位的法律工作者三百多人与会的“全国第二次经济法理论工作会议”。会上提交的许多论文和大会发言，直接针对民法通则（草案）进行批判。在北京召开的民法通则（草案）座谈会，与在广州召开的经济法理论工作会议，两个会议，一南一北，针锋相对，难道是偶然巧合？！这样的立法对台戏发生在实行与“三权分立”体制根本不同的、中国共产党领导下的人民代表大会制度的中国，至今令人难于理解。 广州会议上对民法通则（草案）的批判，要点如下：（一）不赞成第二条关于民法调整对象的规定，认为民法通则“把所有的财产关系都划归民法调整了，这实际上否定了经济法的独立存在。这样的规定，在理论上说不过去，在实践上行不通。如果这个提法被立法机关所确认，将会对经济立法、经济司法、经济法研究、经济法教学以及经济法规编纂，产生消极影响。”（二）认为“在资本主义国家，占主要地位的生产方式，是以市场经济为主的商品经济，调整这种商品经济关系的民法占据着统治地位。资本主义的经济法只能在民法的基础上，通过国家权力对社会经济生活进行个别的、有限的干预，对民法起着辅助补充的作用。而在我国，占主导地位的生产方式是以计划经济为主的商品经济，经济法作为有计划的商品经济的法律保障，已成为调整社会主义经济关系的基本法，占居主导地位。”（三）“不同意‘说明’中关于经济合同法、专利法、商标法、婚姻法是民事单行法的说法。”“不能把经济合同法划归为民事单行法。有的参加过制定经济合同法工作的同志提出，当时就是因为民法一时制定不出来，为了适应经济工作的需要，经济法发展起来了，并制定了许多单行经济法律、法规。现在一下子又把这些经济法律说成是民事单行法律，感情上也通不过。”“过早的肯定民法的组成部分，把许多经济法规以及社会主义条件下理应独立的法律部门，都强行纳入民法体系，而对经济法则熟视无睹，将脱离我国实际，并对法制建设带来不利影响。”（四）“建议制定经济法纲要或者经济法总纲。这个纲要主要包括社会主义经济法的任务、它的调整范围、基本原则及其制定的程序和实施等内容。有了这个纲要，就能起到统帅众多经济法规的作用，就能避免经济法与其他法律部门之间、经济法内部的重复和矛盾。多数同志赞成这个建议。”[82] （3）顾明同志在广州会议上的讲话 国务院副秘书长、国务院经济法规研究中心总干事、中国经济法研究会会长顾明同志[83]出席会议并讲话。主要观点是：“被奉为‘完美、和谐典范’的法国民法典，事实上并不能全面充分地调整资本主义商品经济关系。苏联民法也不能解决社会主义经济关系的法律调整问题。因此，对日益社会化的商品经济关系，无论是资本主义社会，还是社会主义社会，民法都是无法完全适应和调整的。由于生产力日益社会化，生产关系日益复杂化，商品经济的日益发展，客观上要求有一个新的法律部门产生。现代经济法正是基于这些客观需要而产生的。社会主义商品经济是商品经济发展的历史长河中最新的、特殊类型的商品经济，这种商品经济关系必须由一个能够全面、充分反映其本质要求的新的法律部门去规定和调整。有计划的商品经济的发展，是要靠所有社会主义法律部门综合发挥作用的。但是，经济法是最直接作用于有计划的商品经济的法律，是调整有计划的商品经济关系的一个基本法律部门。”[84] （4）高纯德同志对民法通则（征求意见稿）的意见 《法制工作简报》第11期刊载《高纯德同志对民法通则（征求意见稿）的一点意见》一文，所针对的是法制工作委员会办公室于 “要妥善处理民法和经济法的关系。民法通则（征求意见稿）中第二条的提法意味着除刑法和行政法调整的财产关系之外，所有的财产关系、经济关系都受民法调整。这样的规定，在理论上说不过去，在实践上行不大通。 刑法并不直接调整财产关系，它所解决的问题是罪与罚。行政法是调整国家机关之间及其与公民之间关系的，它也不直接调整商品交换过程中发生的财产关系。以此，对通则（征求意见稿）的提法，是很值得商榷的。 民法通则（征求意见稿），想把整个经济生活中发生的社会关系――经济关系，全部囊括在民法中，是很不科学的。我国的经济是建立在公有制基础上的社会主义计划经济，也即有计划的商品经济。经济关系的发生、变更和消灭，不同于资本主义市场经济，有其自己的特殊性。因而，对在有计划的商品经济条件下发生的一切经济关系，统统拿处理一般商品经济条件下发生的财产关系的平等、自愿、等价、有偿的原则调整，是不符合我国经济生活实际的。 以计划法律关系为例，它所调整的经济关系显然也是一种财产关系，但在这个法律关系中其主体、内容和权利、义务所指向的客体都有自己的特点。主体中既有国家机关又有企事业单位和其他社会组织。单就国家机关之间发生的关系来说，则是由于制定计划和执行计划所引起的，这种关系不是行政关系，也不是一般的民事关系，而是计划经济关系。主体间各自所承担的权利与义务是对应的，但并不完全是平等、自愿的。特别是在指令性计划的情况下，主体之间关系的发生更不是平等、自愿的，客体之一的产品的转移也不完全是等价的，即是说，计划执行单位必须服从国家下达的计划。这一点与民事法律关系的区别是非常明显的。计划法律关系中的客体与民法的客体也不同，它除物――商品之外，还有许多必须完成的计划行为和指标，比如计划的编制、人口出生率与增长率、环境质量、犯罪率等等，把这些计划行为和指标，纳入民事法律关系的客体中是不妥当的，这也是显而易见的。 这里还应强调指出的是，我们实行的计划经济，而计划涉及的领域十分广泛，有经济的、科学技术的、还有社会发展方面的；在经济领域中又涉及生产、交换、分配、消费多个环节。根据我国的国情，经济和社会发展方面主要活动都是在国家计划指导下进行的，尤其是对关系到国计民生的少数重要产品和关系国民经济全局的重要经济活动，还要继续实行指令性计划。所有这一切说明，在我国的经济生活中计划的指导作用是巨大的，重要经济关系的发生、变更、消灭，都受着计划的制约。因此，很有必要针对我国发展有计划的商品经济这一基本特征，完善调整我国经济关系的经济法，以适应社会主义经济发展的要求。此项任务，现有的民事方面一些单行法律和规定是承担不了的，就是再制定一个民法通则也是满足不了经济发展的要求的。 不同意把民法的调整范围扩展到适用于一切经济关系的理由，除了上面讲的以外，从法的发展历史和今后发展的趋势来看，经济法也是可以而且应该成为我国法律体系中的一个基本法而存在的。在法的历史上，最早的时候，许多国家的法是民刑不分的，随着商品经济的发展，民法才成为一个单独法律部门。在社会化生产和商品经济进一步发展的今天，经济关系更加复杂，民法已经不能满足需要，新的单行的经济法规不仅应运而生，且越来越多，形成一个新的法律部门。一些国家已经把经济法从民法中分立出来，单独制定了经济法。在我国，经济法规的大量存在已是客观事实，今后随着有计划的商品经济的发展，经济法规也将日趋完备。从调整经济关系来看，许多已经明确，不大明确的在深入调查研究实践经验的基础上也可以作出科学的表述。总之，我国的法律体系中，将经济法作为一个基本法、一个单独的法律部门的条件已经具备，当然，经济法在理论上，由于研究工作开展的时间较短，不够深入，有一些问题还没有作出科学的概括，并加以系统化。但是，我们不能因为理论工作的落后，就在立法实践上硬用本来无法调整所有经济关系的民法来代替经济法。这样做，对于我国法制建设是不利的。基于上述看法，我建议在立法时要妥善处理民法和经济法之间的关系，使两者合理分工，建立起具有中国特色的社会主义民法和经济法。”[85] （5）法工委邀请经济法专家对民法通则（草案）提意见 毫无疑问，国务院经济法规研究中心和经济法学界对民法通则（草案）的反对意见，引起立法机关的高度重视。1986年1月29、30日，法制工作委员会民法国家法室专门邀请在京的经济法专家座谈民法通则（草案），征求意见。 座谈会上的主要意见是：“法人之间的关系不完全是平等的，它们之间的经济关系往往是纵向调整，其活动要纳入国家计划的轨道。法人的活动是一种国事活动，不是民事活动。因此，建议法人之间的财产关系由经济法调整，民法只调整公民之间、公民与法人之间的财产关系。”“我国的经济的特点是有计划的商品经济，离开这个特点谈财产关系就易出问题。如我国的法人与资本主义国家的法人不同，大多是社会主义组织，在公有制基础上形成，在计划指导下从事经济活动。此外，党中央关于经济体制改革的决定指出，要使国营企业成为具有一定权利义务的法人，这不仅指民事权利。也包括法人的人、财、物、供、产、销问题。再次，从法人的设立到法人的终止，多属上下级的管理问题，与民法的基本原则也有矛盾。国家所有权问题是所有制问题，不能看作民事权利。建议法人、所有权、时效在民法里不作规定，可以制定单行法。”“民法着重调整公民和法人之间的非经济业务关系。法人之间的财产关系由经济法调整。工业产权不是横向经济关系，放在民法里调整不恰当。”[86] （6）顾明同志批判民法通则（草案）意见书 |
梁慧星：难忘的1979—1986(3)
时间:2010-09-30 来源:中国法学网 作者:梁慧星 被查看: 次
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