段德峰：非公募基金会的自律与监管困境

非公募基金会自律的话题，是一个“正确”但缺乏深入探讨的议题。我这里所说的非公募基金会，更多的是指在新的《基金会条例》实施之后，那些主要以企业为发起人的非公募基金会。

为什么要自律？

有些人可能会提出这样一个问题，即非公募基金会，尤其是那些只有极少甚至只有一个企业捐款人的基金会，为什么需要对公众透明，为什么要有自律？这牵涉到另一个问题，即基金会或更广泛的公益组织，应该对谁负责？是捐款人、受益人还是其他公众或政府？

对这个问题的不同回答，将导致不同的结论。如果你认为公益组织全部或绝大部分应该对捐款人负责的话，你就会发现，只有一个捐款人的非公募基金会或许可以不需要自律和对外问责了，因为这个基金会已经被这个唯一捐款人牢牢地控制了。但是，如果我们认同公益组织不仅仅需要对捐款人负责，那么，这种透明度或者更大范围的自律就成为必需。

具体来说，我们可以基于以下三个理由，提出非公募基金会自律的必要性。1.基金会是一个公共机构，享受了免税，理应对公众交代；2.基金会这三个字是一个行业的含义，就如律师一样，你入行就得自律，不然同行会被迫一起承担成本；3.基金会注册成功后，基金会的财产根据法律已经不属于任何个人，捐款人仅仅是捐款人，而不是基金会财产的所有人。

还可以从基金会的品牌、市场和竞争的角度来考虑自律的必要性。比如，一个自律和有节制的基金会能赢得更多志愿者、更多资源、政府部门和媒体的信任；一个自律的基金会有更加强大的号召力，进而可能有更多的机会达成自身的使命和目标。自律的另外一个重要作用，在于降低基金会运营和发展过程中的政治风险。基金会或其他类型的非政府组织，尤其做发展工作的，自律良好，更容易获得政府的信任和支持，甚至游说政府来购买你的服务，以及给予一定的政策支持。

自律的现实问题

就眼下中国的情况来看，中国非公募基金会在起步阶段，自律对行业的发展极为关键。但是，在非公募基金会的自律过程中，会遭遇一些现实问题。

一、自律与法律

首先，我来说说两个遵守法律的例子。

最近两年我一直在观察基金会的信息透明度和自律问题。记得不久前，我读国内一家名气很大的公募基金会的财务报表，我发现，这家仅有不到30人的全国性公募基金会居然有一台奥迪A6、一台蓝鸟、一台别克、一台雅阁，总价值超过了100万元。很显然，这是4部轿车，而不是一般在山区农村工作必须的那种越野车。就我个人有限的经验和知识，我实在不明白，这家基金会买4部轿车做什么用？捐款人当然没有几个会像我这样去读那长长的做成PDF格式的财务报表。所以，我估计没有几个外行人真正注意到这些问题。不过，请注意，他们这样做并不违法，至少我从他们的报表中看，他们的行政费用确实没有超过《基金会管理条例》所要求的10%。但是，我相信绝大多数普通的捐款人是不愿意看到这个结果的。

《基金会管理条例》规定，公募基金会每年的公益支出必须达到上年筹款的70%。我发现，国内一个名声很大的基金会在2007年的年末报表上，显示他们手上的现金有1亿多人民币。我现在开始担心，有一些公募基金会通过2008年的筹款高峰，最终在手上长期保留了一笔大额现金。因为这并不违法。

但是，据我理解和观察，一个优秀的公募基金会应当是尽可能将当年的善款收入花完。我知道的一些海外著名基金会，每年的余额一般都不会超过5%，而且每个月账面的余额平均不会超过年收入的10%。换句话说，他们有非常好的现金管理能力。当然，那些敢在基金会的账面只保留未来一个月预算额的基金会，绝对是信誉极佳的基金会。

我举两个例子的意思，其实是想说明一个很多人已经开始关注的问题，即自律与遵守法律的关系。我偶尔会听到人们说，基金会只要遵守法律就够了。我的回答是，法律仅仅是最低的要求，自律的含义应当是超越法律本身的。

二、理事会的过度控制

公募基金会在发起时有强烈的政府参与色彩。在任命秘书长或行政首长的时候，公募基金会已经很大程度上体现了政府的意见。因此，秘书长有非常全面的行政权，甚至有的理事会事实上没有起到太大的作用。而非公募基金会恰恰是另外一个极端。绝大多数非公募基金会都被不实际参与日常运作的理事会过度控制。

这一方面是由于理事会对基金会的理解存在偏差，缺乏必要的自律有关；另一方面可能与目前国内缺乏一个足够大的基金会管理人员的职业化团队，这也是理事会过度控制的一个重要原因。很显然，很多非公募基金会的管理团队没有能够通过自己的表现和管理来赢得理事会阶层的信任和授权。我相信，这种情况可能还需要一段较为漫长的时间来逐步改善。

理事会过度控制基金会，掌握几乎全部项目的审批权，会导致两个问题：1.理事会的成员直接来自企业本身的高层管理人员，容易发生潜在和明显的关联交易；2.执行团队没有成就感和拥有感，降低团队工作效率，不容易形成健康的基金会文化。

自律的实现途径

针对我在上文中提到的问题，我认为基金会的自律可以通过以下三方面的工作来加强：

一、变革治理结构

非公募基金会自律的关键在于治理架构。除了极个别的几家非公募基金会之外，大多数非公募基金会都存在理事会过于强势，甚至完全控制基金会的问题。这导致执行层的空间非常狭小。

同时，我认为应当立即修订相关的政策，取消民政部门派官员担任基金会理事的规定。因为被派往基金会的官员理事处于一个非常危险的境地——一旦基金会的理事会决议出现问题，官员将面临风险。同时，由于派出到基金会任理事的一般是比较高级别的官员，会影响到各级基金会管理处的低级别官员的监管工作。他们要去监管一个很多决策是由其领导参与表决的机构。

二、政府机构的监管

如果基金会没有能力或志愿自律，那监管方应该出手。取消免税资格，取消基金会资格。政府监管，这只是一个次优的选择。但次优选择是必须的，比如一家基金会出现善款被挪用和贪污问题的时候，面对记者的采访，这家基金会的秘书长说，你们的报道是害了受益人。我听到这个说法，觉得很可笑。政府面对非公募基金会违法的情况，必须通过法律来进行约束和监管。

当然，很多时候，由于法规的缺乏，政府的监管是很难在场的。比如说，一个非公募基金会在自己的楼盘内，建设为物业带来附加值的“公益项目”。那么，一个公司和一个基金会的公益和商业的界限在哪儿？国际贸易法中，确定一个产品是否为进口，有一个相对完善的标准，比如多少部件是海外进口的，即使在本土组装也会被判为进口产品。但是，在公益和商业方面，缺乏必要的法规，人们的关注也不够。因此，我相信，这个问题，如果业内不足够重视的话，未来将会在一定程度上影响基金会行业的整体声誉。

三、行业内的监管和自律

自律不仅仅是基金会的个体行为，任何一家基金会的败德或者违法行为都可能会导致整个行业承担成本。因此，我们不仅需要各家基金会自我约束，也需要更多的行业自律规则和机制。比如在基金会群体逐步扩大的环境下，中国是否有可能诞生类似于北美地区出现的专门给各家基金会打分和评级的独立机构。当然，我们也看到目前国内也有公募基金会的评级，但现在看来，并没有真正的发挥它应有的引导和区别作用。

就如前文说到的那家公募基金会的报表，尽管在我看来有一些数据表明这个基金会运作并不理想，但公众缺乏能力和精力进行判断。因此，如何让更多的专业人士和机构承担鉴别的功能，比如在条件许可的情况下，建立类似于北美的民间性质的对基金会的评级机构或打分机制，降低公众和政府参与监管和监督的成本，将与未来国内基金会的发展关系重大。

（作者单位：海仓慈善基金会）

(责编：RXX)