现代法治的本质在于防止国家权力侵害个人权利 司 会 “法治国家”、“市民社会”等概念不仅在中国，而且在全世界范围内也引起了广泛的讨论。以2009年开始中国提前介入全球治理的新时代为背景，从中国与世界对话的角度来看，结合具体的国家制度，还有超越国界的市民互动关系，究竟应该如何理解“法治”、“法治国家”这些概念？ 江 平 我觉得我们现在所讲的法治国家概念是从西方传播而来的，因为我们儒家社会中没有现在所讲的法治国家，所谓的法家里面体现出的思想也不是我们现在所讲的法治国家的思想。如何理解法治国家概念，是应该跟市民社会紧密联系的，因为市民社会在某种意义上可以说是法治国家的基础或者是灵魂。正是在这样的一个市民社会里，才能产生出法治精神。 我理解的法治国家应当包含三个要素：第一个是社会自治的思想，也即国家要尽量减少干预或者尽量减少不必要的干预。第二个要素就是民营经济。如果我们现在还是国家垄断、国营企业垄断，也就谈不上市民社会了。市民社会必须要有足够强大的民营经济作为依托，也就叫做经济的多元化，不能只有一种所有制经济，而必须是多元的。第三个要素，我觉得也是一个法治国家所必须要求的，那就是要有一个比较强大的中产阶级，也即贫富不要太悬殊，社会整体比较公正。 中国从现在情况来看，这三个前提条件都不存在，或者说不很充分。首先，国家干预在当下一段时间内又加强了，特别是在金融危机之后更加明显，包括对于山西一些民营企业的干预，在这样的情况下国家杠杆的作用就非常明显。其次，在现在看来，民营经济似乎也是呈现倒退的趋势，因为许多地方民营经济的发展受到了明显的挫折。虽然国家政策没有改变，但是实际上的做法使人感觉到，民营企业家自身也感觉到，现在的经济环境是越来越差；至于有一个强大的或者比较有力量的中产阶级，我觉得在中国是远远没有实现的，因为我们的社会两极分化还相当严重，富者越来越富，贫者越来越贫，这个趋势还没有得到真正的遏制。所以，总的来说，市民社会和法治国家之间应该有极其密切的关系。市民社会是法治国家的经济基础，法治国家是上层建筑。当经济基础没有充分变化的时候，上层建筑的一些目标和要求就很难完全实现。 季卫东 除此之外，现代法治国家还特别注重不同利益集团之间关系的协调，尽量达到多数派与少数派、强势群体与弱势群体的均衡，在制度上都是地位平等的、他们的表达和利益诉求作为权利得到保障。（ 法治可以有不同的制度设计：有的更强调成文规则，因而是立法本位的，与民主政治生活密切相连；有的更强调审判机构，因而是司法本位的，与个人自由保障的理念密切相连；有的更强调治理效率，因而是行政本位的，与再分配和社会福利的倾向密切相连。但无论如何，基于保障个人自由的理念，基于市民社会自治的需要，运用国家权力的行为都必须受到法律规则的束缚，这是任何一种制度设计的共同的前提。 关于法治国家的构想与不同类型的科层制 司 会 刚才 江 平 我觉得我们所讲的法家的思想，有两个重要的基础。一是法家学说是作为管理社会的模式或者形态出现的，采取的是官方立场。对于法治的理解，究竟是站在国家层面还是站在社会层面，其内容、其结论势必有所区别。统治阶级与被统治阶级、官员与市民，他们之间对法治的理解肯定是很不一样的。法家的法治思想都是从统治者的角度来谈问题，不管权术势也好，严刑峻罚也好，都是如此。二是法家学说采取了极端实证主义的法律观，只谈赏罚，不谈更高尚的价值追求，不注重制度的反思理性。这样的偏颇在今天依然存在。我们一直只采用“法制”的说法，就反映了极端实证主义法学观的影响。为什么忌讳“法治”这个表述？现在我们提出法治的口号，其中已经包含了一种理念上的变化。因为“法治”的概念内容必然包含人权的思想、民主的思想、自由的思想等等。这是过去所没有的，也是法家式法治思想所没有的。法律制度可以有好坏的区别，也就是说有善法和恶法的区别，要排除恶法就要树立一个更高层次的价值规范。当我们使用“法治国家”这个词的时候，我觉得我们指的是一种理念，是要建立一个好的法律体系、一个文明的法治国家。但法家的思想却没有这样的法治理念，只是在专制社会中追求一种更有效的治国工具而已。 季卫东 这里涉及rule by law 与rule of law之间的差异。法家学说仅仅从统治者的工具的角度来理解法律的本质。但现代法治国家的观念则把法律看成基于市民社会的共识的一种妥当的结构，于是有宪政的制度安排。与此同时，法律也被认为是市民之间形成和维护那种有序化自由或者公平关系的度量衡，以明确的权利为基本尺度。法律还被认为是不同利益集团之间进行博弈和妥协的前提条件，或者在陌生人社会中确立信赖的基础，因而它必须首尾一贯，具有客观性和中立性。那么这两种不同的法治观之间，是否存在对话、沟通乃至转化的契机呢？也就是说，在法家式的法治思想里，能不能找到某些与现代法治思想灵犀相通的对接点。我想到的是科层制，是官僚国家的法制化倾向。 在西欧和日本，现代法治国家的建构是在从封建制到科层制或者说官僚机构的变化过程中实现的。在这里，国家很容易被理解为权力的独占者以及“公民”集体行使权力进行政治决策和执行决策的机构。这是一种中立的、形式化的国家观。在马克斯·韦伯的理论框架里，形式合理化的行政程序就是法治国家运作的基本形态。当然，英美的思想状况和制度演变的路径有所不同。例如戴维·休谟更强调历史传承在国家正统性中的意义，埃德蒙·伯克甚至提倡善治的“世袭原理”。在制度层面，遵循先例机制起了主导作用，审判权成为法治国家运作的轴心。但是，从把握中国的角度来看，欧洲大陆的科层制与法治国家之间的关系特别值得注意。 马克斯·韦伯主要从科层制的视角来考察法治国家。他认为，官僚机构的运作离不开法律规则，所以官僚国家的法制化具有必然性。但是，在实质上和形式上，法律体系是合理的还是不合理的，影响到官僚国家的效率和正当性，也影响到产业市场经济的发展。在某种意义上也可以说，韦伯是把形式合理性作为评价法治国家的基本标准的。在他看来，中国虽然早就存在官僚机构，但受到父权家长制的影响，始终停留在实质性的、非理性的阶段，未能发展出一套形式合理化的法律和审判制度，也就无所谓现代法治国家的基础可言。但毕竟法制的现代化是从打破封建制的身份枷锁、建立具有阶层流动性的官僚机构开始的，中国特殊的问题状况仍然是非常值得琢磨的。关于法治国家与科层制的关系，请问 “英国问题”、“中国问题”以及职业法律家群体 江 平 你说的官僚机构，应该是个很重要的问题。马克思的国家与法的理论，曾经对这个问题作过深入的分析。我记得我在苏联学习的时候，当时提到“打碎国家机器”的问题，一个重要的理由就是大陆法国家存在强大的旧的国家机器，所以革命必须把旧的国家机器打碎才能建立新的国家。恩格斯曾经有一个论断，是把英美国家排除在外的。他认为在英美国家没有形成一个强大的官僚体系，因此可以作为例外，不打碎既有的国家机器。但是后来恩格斯的谈话又有所变化了，说英美也不例外了。这说明他在考虑不同国家的社会变迁时，注意到了不同的资本主义国家并不是采取同样的模式这一情况。 季卫东 除了“英国问题”之外，其实还存在一个“中国问题”。从生产关系来看，中国具备产生资本主义体制的温床，但结果却并非如此，为什么？这是韦伯之问。从社会结构上来看，中国具备树立法治国家的客观条件，但结果却并非如此，为什么？这是罗伯特·昂格尔之问。这就是具有世界性历史意义的中国问题。在我看来，中国问题的最有趣之处是经验的自反性。例如中国的官僚机构看起来很强权，其实却很脆弱；看起来是等级森严的，其实却网络纵横；看起来以强制为特征，其实却建立在具体的交换或契约关系之上，而合意与强制的界线又是流动的、变异的，似乎一切总是处在自相矛盾之中。 回到科层制上来说，中国的确存在一个以皇帝为顶点的官僚机构，但在皇权至上的逻辑支配下，这个官僚机构并不是按照法律规则来运作的，也不断被任意打碎和重构。正如法国哲学家于连所指出的那样，中国治理重视“势”，强调“无形”的技艺。法家式的法治思想，充满了权术势的诡道和辩证法。所谓“无形”的势，就是不给你一个定型的东西，不给你一套明确的规则，一切委诸临机应变的裁量权。与按部就班、循名责实的行政逻辑不同，“无形”具有很强的政治性，结果取决于博弈、妥协以及政策性判断。“无形”也意味着规则和标准是可变的，因此不可能有一以贯之的法律应用，规范本身也往往呈现出多元的动态。在这样的状况下，靠什么来一锤定音，靠什么来维护秩序的统一性？回答只能是至高无上、天威难测的皇权。用卡尔·施密特的术语来表达，就是主权者的决断。通过“无形”这种不断政治化的过程，皇权可以排除科层制的阻碍，一竿子插到基层，以直接贯彻自己的意志，同时也可以避免官僚机构的僵化。但是，这样一来国家不可能是中立的、形式化的，规则的制定和实施势必充满了主观任意性。 韦伯虽然意识到官僚机构加强实质性判断的趋势，但依然希望用有形的、形式理性的规则来制约政府，防止裁量权被滥用。为此，他特别强调法治秩序担纲者，即职业法律家集团、特别是律师的作用。这表明，在西欧国家，不管官僚机构是否强大，在它之外还存在另外一种载体，确保法律制度的有效运转。这就是律师以及整个职业法律家集团，他们构成一个统一的法律解释共同体；他们具有相对于官僚机构的独立性，但又通过解释共同体来确保法律应用的统一性、连贯性。在这个意义上，所谓“英国问题”也就在一定程度上化解了，因为职业法律家集团的思维方式和解释共同体的论证性对话还是可以具有形式理性的。但“中国问题”却化解不了。 当今中国社会结构和价值观的多元化及其影响 司 会 刚才两位教授都谈到了法治理念以及体现这一理念的制度，还有制度运作中的“人”的因素以及不同模式。由此我们回到中国问题上来看。中国在1999年通过的宪法修正案，明文规定了“建设社会主义法治国家”的方针，这一变化具有重大的意义。那么，究竟应该如何看待把法治国家纳入正式话语体系的改宪内容，应该如何评价其影响？ 江 平 我觉得，依法治国的入宪意味着法治已经由一种制度升华为一种理念。当然，实际情况如何那是另一个话题了。从学者的角度来看，我认为这是一个很重要的变化。或者更简单地说，这是将法治从阶级斗争的工具转换成一种国家理念了。马克思关于国家与法的理论有一个很重要的特点，即认为法律是阶级斗争的工具。后来列宁走得更远，认为法律是专政的工具。一句话，法律就是工具，就是统治阶级取得和掌握政权的工具而已。其实我国古代的法家也是支持这一法律工具论。而在西方国家，法治其实包含很深刻的理念，代表着公平正义。虽然过去我们曾经批判西方提倡的公平正义理念是抽象的、不现实的，但现在我国法学的很多观点，包括对法律的本质，法律的目的等的认识，也都开始抛弃阶级斗争的因素，逐步走向公平正义的理念。我觉得，这次改宪是法学发展的必然结果。“法治国家”这四个字写入宪法，意味着要用法律来约束政府，体现了公平正义的理念。 季卫东 从某种意义上来讲，在意识形态上、价值观念上发生了变化。实际上，这个变化是从1996年开始，到1999年宪法修正案就突显出来了。我想补充一下相关的社会背景。大概在九十年代中期以后，中国社会开始发生一些实质性的变化，更加多元化了。因为市场化的改革导致社会分化成不同的利益群体，包括朱镕基在政府工作报告中提到的强势群体、弱势群体。也就是说这个社会开始具备多元结构了，存在不同的利益诉求和不同的价值取向，这是一个很深刻的变化。 市场化背景下的国家与社会互动以及作为媒介的NGO 司 会 江 平 我觉得我们宪法的变化也好其他法律的变化也好，在今天的社会发展不能够完全看作是自上而下的，也不能看作是完全自下而上的，这两种观点都是片面的。如果我们认为完全是自上而下的，没有群众的一些呼求那是不可能的。如果光有群众的呼声，上面的决策不发生变动，那么中国也不可能有宪法或者法律的变化。所以，这两方面都必须纳入考虑范围，但存在一个何者为主的问题。在当前中国的形势下，我觉得还是自上而下为主。试想，民间是不能讨论修宪的，民间的观点都是被排斥在外的。我们这些搞法律研究的人都不能讨论宪法，这真是奇怪的现象，但事实就是这样，只能通过党代会的决议来讨论修改宪法。在这种情况下，自上而下还是最主要的。当然，也有些特例显现出自下而上的重要性。比如说广州的孙志刚案件，三个博士生向中央呼吁进行违宪审查。怎么能够把收容审查之类的行政规定作为合宪的制度来实行呢？所以我觉得，民间呼吁的力量是不可忽视的，尤其是现在，舆论包括网络舆论的力量、律师的作用、学者的呼吁都是很重要的。这次修改了原有的《房屋拆迁条例》，就与北大的几位法学教授强烈呼吁有关，由此引起了人们的高度重视和强烈共鸣。 季卫东 我觉得，自下而上的变化从九十年代中期以后就可以看出来了。随着经济改革的深入，社会结构和权力结构开始变化，政府逐步减弱它对企业的控制、撤离市场，这是一个大的趋势。那么在政府撤离之后，公共服务、还有与之相应的权力真空由谁来填补呢？这是一个很现实的、无从回避的问题。在这个意义上说，一些民间组织的活跃、第三领域或者社会公共空间的扩张，本来是自然而然的趋势。 但在这个问题上，我们还存在一些认识误区，结果把很正常的现象也扭曲成了异常事态。可以看到，在有些时候，在有些地方，连与政府有着亲和关系的非政府组织也遭到打压，连对中国渐进式社会转型很有助益的新生事物也遭到摧残。政治改革的软着陆需要预先准备缓冲装置，需要提供各种功能替代物，如果不进行这样的准备，甚至把这类缓冲装置、替代物都见一个砸一个，那么当局就将缺乏回旋余地，社会矛盾只有采取极端化的方式来处理，改革和发展就会演变成硬着陆的结局。 另外，审判机关也提供了一个自下而上影响法律与社会发展的渠道。如果说立法机关和行政机关是为多数派而存在的，那么审判机关则是为少数派、个人以及弱者而存在的。个人或少数派通过独立审判的机制有可能把自己的诉求反映到国家规范里去，从而对整体或多数派主导的立法以及行政举措进行制衡、修改以及补充。在这个意义上，司法程序构成自下而上的变革的杠杆，司法改革对于中国社会的转型具有非常重要的意义。还有最近公布的《侵权责任法》，为个人动员法律、实施法律创造了必要的条件，会促进诉讼活动，会通过个人提出侵权之诉的方式落实法律规定，进而限制滥用权力的行为。 自上而下的变化也具有重要的意义。其实在大多数情况下，真正意义上的变革往往是在内外压力之下由上层启动的，或者下层运动因上层的介入而成功。由此可见，上层接受法治国家这样的改革性概念不仅是必要的，也是可能的，我们应该作出这样的判断。从政治强人退出历史舞台到逐步强调集体领导的趋势，意味着按照规则进行博弈的潮流已经难以阻挡。这样的背景，使自上而下的改革更有条件进行。剩下的问题是如何把自上而下的变化与自下而上的变化结合起来，让两者互动。我觉得刚才 “社会主义法治国家”的重心应该在“社会” 司 会 再回到宪法的条文来看，宪法中所用的表述是“社会主义法治国家”。在一般的讨论和论说中，我们也是这样使用这样的表述的。那么，社会主义法治国家和一般意义上所称的法治国家是完全相同的，还是存在一些不同的内容？ 江 平 我们在一些表述上，比如“法治国家”、“市场经济”之前都冠以“社会主义”的限定，我觉得这是领导人在定性的时候的一个很重要的步骤。关于这个问题，我先从经济学界来说，前些年有四位经济学家获得了一个很高的经济学奖，是由香港方面提供的。我也参加了评奖。其中一个获得者是刘国光，一个获得者是吴敬琏，但他们二人的观点又有很大的差别。在这个颁奖会上，二人的发言很有意思：刘国光强调的是社会主义，指出我们所讲的商品经济是社会主义的商品经济；吴敬琏的发言则只谈商品经济。这就是我们学界中经常出现的问题：左派强调社会主义，另一派强调单纯的概念。 今天我们讨论法治也面临同样的问题。一些比较左的学者讲我们要的是社会主义的法治国家，跟西方国家有本质区别。而对于我们来讲，重点在于寻求法治国家的共性，没有共性何谈法治国家呢？！现在领导人所讲的社会主义特征，首先从浅层次来看就是重视国家的作用。比如市场经济离开了国家的干预就成了自由资本主义了，偏离了正常的发展轨道了，国家的干预和调整是保证社会主义方向的最重要的途径。在法治国家问题也是如此，也是强调国家在法治国家中的强大的控制力，不至于改变了方向。其次，从更深层次来看，那就是党的领导了。我觉得这也是中国法治建设的关键所在。当然，党的领导作用并不是指党连个别的案件和问题都要管，不是指在具体工作领域中的党政不分的情形。像这样的一些问题都是使得我们的意识形态产生混乱的原因所在。 季卫东 那为什么会出现打着社会主义的旗号，却做着国家主义的事情的状况呢？因为斯大林的苏维埃社会主义模式的影响，因为某种教条化的意识形态的影响。但在二十世纪九十年代之后，我们可以看到一种趋势在慢慢变强，这就是“去意识形态化”和“去官僚化”。可以说“去意识形态化”正是建设法治国家的前提条件。“去官僚化”正是发展市场经济的前提条件。在意识形态消退的地方，公正的法律程序就成为社会共识的基础。反过来说，在法律程序健全的地方，意识形态的作用就会相对化。所以在建设法治国家方面，过分强调政治意识形态就会导致事与愿违的结局。要知道，法治国家毕竟是以规范的普遍性、客观性、中立性、技术性、形式性等为特征，只有推行阶级统治的地方才会特别注重政治意识形态的同一性。当然，如果转而从社会的角度来正确把握社会主义的涵意，那么“社会主义法治国家”的设想其实就很接近德国著名法学家赫曼·黑勒所设想的那种“社会法治国家”概念了。我觉得“社会主义法治国家”与“社会法治国家”之间是可以找到一些结合点的，当然需要解释性旋转。 现代法治必须通过维护个人权利而维护社会稳定 司 会 “社会主义法治国家”虽然是宪法上的用语，但实际上可以从很多侧面来进行展开研究，关键是今后思路如何定位。换句话说，社会如何发展是不是可以通过对这个用语的解释来推动。接下来希望请教的问题是，目前，当法治国家这个概念已经不再陌生的情况下，领导层面或者国家层面的理解与民间对它的理解之间可能会有一些差异。 江 平 这两方面肯定是有差异的！国家层面所谓的法治，其立脚点更多在于稳定，保持社会的稳定，因为大家都遵守法制，在统一规则下进行活动，社会就趋于安定。所以我觉得领导的层面是这样理解的，而且实际上也是这么理解的，比如“稳定压倒一切”的提法就能证明。包括我国的改革尤其是司法改革过程中，都在强调稳定，只要不出乱子，只要社会上保持原有的秩序，就可以了。这是很重要的，但是从社会层面来理解法治，从民法角度、私法角度来看，我觉得更多的是保护私权。因为在我们过去的社会里，从来不讲究权利，计划经济下是以义务为本位的。市场经济开放后，人们开始有了一些权利的意识了，这种意识有了就会膨胀。那么在这个时候，与自身相关的两种权利就显得尤为重要了。一种是物质上的权利，或者说生活是否有所改善、房子是否买得起的问题；另一种是精神上的权利，或者叫做更广泛意义上的人权。人们就会考虑，我这些权利究竟有多少啊？这个问题的答案是很清楚的。我记得讨论《香港基本法》之时，宁波组的一名代表在阅读后立马提出问题：香港人拥有的权利我们是没有的，这就会产生受限制的感觉。在东欧国家，人们就普遍感受到生活的匮乏和权利的匮乏，在这种情况下，人必然就会产生相应的要求，希望法治是完善的，希望获得更多的自由，当前我们这两个问题仍然存在，比如给老百姓在经营上的自由，还有出版、言论、结社等自由。我觉得这点是不容忽视的。 季卫东 刚才 强人时代的终结：从保障私权到重建新的公共性 司 会 刚才我们谈到了有关社会主义法治的一些非常关键的问题，但法治的概念并不是现在才提出来的，比如在1970年代文革结束后也曾经有过“法治”与“人治”的大讨论。当时的讨论是有历史背景的，那时讨论的法治理念，与我们现在所提倡的法治有什么不同的地方吗？ 江 平 1970年代末期我们所提出来的“法治”是相对于“人治”而言的，而人治就是指文革期间对毛泽东的个人崇拜导致权力滥用等现象。经过十年浩劫，人们感觉无法再继续忍受这些现象，这也是当年邓小平提出思想解放和改革的原因。70年代末关于“法治”的这场大讨论，其背景就是对于“法治”与“人治”的区分，其结果导致了制度完善，建立了领导人退休制、任期制等一系列民主制度，改变了我国权力过分集中在个人身上的状况。随着改革的深入，从计划经济转变到市场经济，法治的核心问题不再是个人专断，而转向以私权保障为首要任务，这也就进入了“法治”与“人治”的第二个阶段。 季卫东 1970年代末的法治概念与支配方式的转变是结合在一起的。借用韦伯的用语，中国的支配从以超凡魅力领袖的绝对权威为基础，转向寡头政治，接着转向集体领导，再转向日常化的规则之治。促成这种转变的主要原因是许许多多的干部（包括公检法部门的干部）在文革期间人格和人权受到严重侵犯，痛定思痛导致了制度反思。因此，当年的法治概念也是与关于人的异化、人道主义以及人格权保障等结合在一起的。这就造成了非常广泛的共识，也形成了政法界干部与自由派知识分子的蜜月期。虽然出发点和目标不一样，但大家都赞同法治。这样的政法干部与知识分子的联盟一直持续到1990年代末。 在1999年改宪之后，市场化改革软着陆成功，法治概念就越来越与私权保障结合在一起，也涉及新的公共性重建问题。私人权利应该保障到什么程度，政治体制改革应该朝什么方向推进，人们的看法并不一致。这时政法派与自由派的共识开始破裂。首先表现在对司法改革的态度变化上，强调审判独立还是强调审判监督，走专业化路线还是走群众化路线，注重程序公正和实质性调解，意见纷纭，不一而足。还有围绕物权法制定，也出现了完全不同的声音。在关于法治的共识破裂之后，下一步将会怎么演化，能不能形成新的共识，究竟是政法派压倒自由派，还是自由派的理念最后取得胜利，或者走第三条道路，我们现在还看不出来。目前法治建设正处在历史的十字路口。但无论如何，我觉得这个围绕法治的共识的破裂以及新的二元格局开始呈现，是非常值得关注的事态。 中国思想界的交锋：市场经济的好坏与法制的好坏之辨 司 会 刚才两位教授归纳了在文革结束后70年代后期至80年代中期的一些状况，尤其是其中关于“人治”和“法治”的讨论的原因所在。在90年代末以后，中国进入全面市场化的发展阶段，私法不断发展，私权不断伸张。在这样的背景下，中国法学界出现了 “市场经济就是法治经济”的主张。关于“法治经济”的概念需要进行一些探讨，市场经济到底对国家制度建设提出了什么样的具体要求？ 江 平 市场经济离不开法治，不光法学家有这个观点，经济学家也有这个观点。 我在讲市场经济的时候，强调了两方面的内容：市场秩序和市场自由。这是市场经济的两个不可或缺的要素。市场要有自由，同时也要有秩序。换句话说，市场经济只有自由而没有秩序，那就会变成混乱的经济；反过来说，如果只有秩序而没有自由，那就变成国家控制的经济了。所以我想如何把这两方面的内容结合好是很重要的。 西方国家的市场经济，很明显是由绝对的自由逐步走向了有秩序。从凯恩斯主义发展到现在，你说哪个国家没有国家控制而完全自由，肯定没有的！所以当初我看了洛克菲勒家族的回忆录，其中小洛克菲勒回忆中就写道，到现在美国仍然有很多人骂他的祖父是吸血鬼、杀人魔王，但不要忘记那时候根本没有市场秩序的法律。就如我们现在出现了金融危机，对于市场的管制就很有必要。 另一方面，看我们的市场经济是不是法治经济，首先要看自由。中国经济的自由确实比以前大多了，民营企业的自由也大了，但还是有很多不当的限制，还是不充分的自由，仍然有不足之处。其次要从秩序的角度来看，那就更差了。如何看我们市场的秩序，前段时间我听了发改委主任的报告，提到中国市场制度的排名在世界排到120多位，这说明假药啊之类的行为还是很严重的。所以，市场自由不够，市场秩序也不够。 那么市场经济的法治应该怎么来体现呢？这一点我是同意 季卫东 我想补充说明的是，这两组概念之间的关系和组合方式有待我们进一步探讨。从市场经济的角度来考虑法治，很容易接受哈耶克关于自生秩序的主张或者布坎南关于宪政经济学的主张，很容易寄希望于自由的讨价还价本身，希望一套制度能从单纯的交涉和交易中产生。这样的设想究竟对不对，是不是有些空想成分，还可以进一步讨论。需要特别注意的是，近代的社会契约论是以普遍意志为潜台词的，不等于具体契约关系。但中国强调合意的制度构想，例如乡规民约，往往跳不出具体契约关系的窠臼。另外，还要注意经济交换与社会交换的本质性区别，社会交换未必都是可以进行合理计算的，更未必是当时结算的，使得合意的内涵和外延都会有千差万别的变化。 我们在谈市场化的时候，往往会突出中国社会的身份性和计划性。但不得不指出，在中国文化的深层结构里，存在着根深蒂固的、甚至过度的市场化契机。从“天下以市道交”，“作为营利机构的国家”等历史命题，到日常生活中的“潜规则”，可以发现某种无所不在的市场性，在个人行为层面，表现为互惠性。这种互惠精神把一切都变成是可以交换的，连原则、法律也都是可以交换的，例如“私了”或者“暗盘交易”。因此，从秩序原理的角度来看，我们更应该担心的与其说是缺乏市场性，毋宁说是缺乏具备适当的非市场性基础的那种市场性，在这样的温床上，很容易孕育“坏的市场经济”。这里所说的非市场性基础，正是法制。我们讨论法治以及法治经济，就是要整顿市场的非市场性基础。 另外，在讨论市场经济与法律秩序之间关系时，还有一个重要的主题，这就是营业自由和交易安全是以行为结果的可预测性为前提的，正是法治主义的制度安排，尤其是具有形式理性的规范体系和客观公正的审判制度为市场提供了可以计算和预测的条件。这里我们当然是在日常行为、日常生活的背景下考虑法律可预测性的。但中国的问题是往往把非常事态作为制度设计的出发点。尤其是现在处于转型期的中国，不断碰到例外和危机。何况现代化导致社会风险性增大，也会增加例外和危机的发生频率，改变人们的观念。在考虑“好的法制”与“坏的法制”时，日常与例外、可预测性与临机应变的能力等不同状况的梳理和重新认识也应该提出来探讨。 这是一个“后改革时代”，还是“深化改革时代”？ 司 会 两位教授对我国法治在1970年代以来的发展状况作了归纳，并指出其中的问题。在2009年纪念改革开放三十周年的各种活动中，有许多话题涉及法治，是对改革开放以来的制度变迁进行了回顾。如何评估这三十年的成败得失以及发展趋势？ 江 平 过去我也不断说过这句话，中国的法治建设总体上是“进两步退一步”。首先，进和退的时机是不同的，往往取决于领导人的法治观念、素质等，因为毕竟我们的权力很集中，又有官本位的风气，这就使得法治建设完全取决主管政法的领导的认识。其次，总的趋向是进两步退一步，所以我对中国法治的前景是乐观的，即在曲折中前进。可能有人注意到，我最近在80寿辰的纪念活动上即兴说过一段话：中国法治面临大倒退，具体的例证不少，大家也都耳熟能详，就不列举了。不管怎么说，这些都是我的一些担忧。 中国是不是面临着法治的倒退甚至是大倒退，对这个问题仁者见仁智者见智，非常难说。但是，至少现在可以看到的下述三种现象：一是过分强调国家干预，尤其是世界金融危机经过国家干预后平息下来的现状，让很多国家的领导人盲目相信国家干预的效果。我觉得这是一个十分危险的问题。二是司法部门越来越强调政治化、意识形态化，很过度，我觉得这是倒退。三是人权保障不足。比如李庄案以及打黑运动对律师业以及辩护权冲击很大。我觉得应该重视这个问题。 季卫东 我倒认为法治发展的方向其实已经不可逆转了。当然迂回曲折还是有的，今后也免不了。但是总的趋势无人能够阻拦。 有些地方出现倒退现象，主要有两个原因，一是缺乏自信，二是缺乏手段。所谓缺乏自信，是对转型期社会矛盾的激化神经过敏，把维护稳定的方针强调过了头。所谓缺乏手段，是社会治理方法过于简单陈旧。加州大学伯克利分校法社会学研究中心的菲利浦·塞尔兹尼克教授曾经说过，造成社会压抑性的一个很重要的原因是控制手段的匮乏。这是一种同情的理解。但需要警惕的是，这些倒退现象很可能导致压抑增大和手段减少之间的恶性循环，所以不能听之任之。 除此之外，政治投机主义也会对制度条件造成很大的伤害。中国的法治建设发展到今天非常不容易，但是现在却有一种明显的政治投机主义倾向，比如严打运动、走火入魔的李庄事件处理、庸俗化的能动司法主张、否定审判专业性和独立原则的论调，等等，会干扰历史的进程，会在运动式操作中引起事与愿违的结果。对这样的倾向我也感到很忧虑。 司 会 我们注意到，在中国制度建设的过程中，以及在意识形态层面上，首先是由国家提出法治口号，继而在包括宪法在内的成文法中明文写入相关用语，再在此基础上起草和发布认为能够体现法治精神的文件，例如国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》。这样的实施方式，有一种国家自我限权的感觉。那么，这种方式对今后的制度建设会有怎样的影响，其是否能被中国社会接受？ 江 平 我现在比较担心的是中国改革会不会止步这个问题。为什么提到这个问题呢，我们从国家层面来看是这样，从地方层面来看很多城市也有消极的反应，比如深圳几乎是停滞不前了，应该说这是一个很大的问题。我认为现在经济体制改革停滞不前，政治体制改革则避而不谈，这样下去很危险。中国改革的突破口只能是政治体制改革。因为经济体制改革已经无法进行下去了，再深入下去就会涉及到政治体制改革的问题了。所以，政治体制改革是当前改革最主要的突破口，之所以被拒绝或者延缓，就是一个理由，即稳定的要求。我觉得这个问题不解决，等于说中国体制改革不能进行。我不怕它慢，我担心的是它停滞不前。现在我们有的人说，中国的政治体制改革也在进行，但我总体觉得，这是一句空话。 季卫东 有人说现在中国进入了“后改革时代”，但是实际上改革的任务并没有完成。经济结构的转型也好，政治体制的重构也好，还包括司法改革，我觉得还有大量的工作有待今后推进，各种制度改革应该继续向更深层次推进。当然，像中国这样大规模的复杂系统的转型的确是很艰难的，不能太急于求成，需要有个渐进的过程，有些制度的确立和有效运转需要耐心等待基本条件的完备。但渐进的重点还是在于进，而不能裹足不前，更不能倒退。倒退是没有出路的。认识到这一点，有关当局就不可以优柔寡断了。即使在渐进式改革中也有需要决断的时候。问题是现在谁也不愿承担决断的责任，毕竟改革是伴随着风险的。然而如果所有人都采取短期行为方式，得过且过，把棘手的问题往后推延，推到最后，本来有可能解决的问题也变得不能解决了，盖然的风险就会演化成现实的危机。微观的理性造成了宏观的非理性，这就是在中国反复出现过的改革悲剧。 正在展开的围绕土地产权与个人诉权的制度博弈 司 会 正如两位所说，牵扯到改革尤其是政治体制改革，会有很多的问题。但是，从这几年来看，法律制度建设方面也不断有所发展，比如最近《侵权责任法》的出台，还有三年前公布的《物权法》。从整个法治国家的框架来看，这些基本法律的颁布到底具有什么样的意义？对这个社会今后的发展能起到什么样的作用？ 江 平 我觉得《物权法》对社会发展的最主要的作用就是大大地扩大了人们对私人财产权的愿望，从而也就激发了人们的权利诉求，从财产权利到其他自由的权利，都要求国家提供制度化保障。这些应该说是“大觉醒”。虽然《物权法》规定了各种不同类型的财产权，包括国家所有财产的有关权利，但是人们心目中最关注的还是对私人财产的保护。这里面还有一个隐藏在背后的目标，可能是更长远的目标，那就是土地私有化问题。严格说来，《物权法》的核心问题在于土地。而土地的核心问题在于私有、私用还是其他。在物权法草案讨论的过程中，虽然没有人明确地去捅破这层窗户纸来说亮话，提出“宅基地私有”或者“土地私有”或者土地部分私有的问题，但在法律文本的背后，这个问题已经反映出来了。特别是宅基地能不能私有和买卖的讨论，迟早要提上议事日程。 季卫东 在我看来，《物权法》主要有三点意义。首先是产权明晰化的意义。我国市场化是从承认交易自由、营业自由开始的，主要就是承认和不断扩大契约自由的空间。但在产权不明晰的情况下，很难有真正的契约自由。所有权主体究竟是谁，处分权的范围有多大，这些问题如果含糊不清，契约就难以成立，违约行为也难以防止和制裁。所以契约自由需要产权明晰作为配套条件。但是产权明晰化涉及所有制，阻力很大。这就是为什么围绕物权法制定会爆发一场激烈的宪法争论。尽管有这样或那样的反对意见，《物权法》终于制定出来了，它使市场经济体制具有一个比较明确的产权基础。 其次是形成国内产业资本市场的意义。在中国的渐进式经济改革中，利益驱动导致了短期行为，在体制转型没有完成之前，靠政策支持而积累起来的资本始终缺乏安全感。所以投资倾向于回收较快、酬报较高的领域，大量的盈利不是转移到海外就是倾注到畸形消费之中，具有长期合理性的国内产业资本市场始终难以形成。这是一个非常严重的问题。只要上述状态没有实质性改变，经济结构的转型就无法实现。《物权法》的出台使“有恒产者有恒心”的机制能运作起来，能促进比较长期的、技术创新型的投资。 还有一点意义就是 司 会 最近全国人大公布了《侵权责任法》，它是否将强化“为权利而斗争”的理念和行为？ 江 平 总的来说，《侵权责任法》有“为权利而斗争”的精神在。但我觉得《侵权责任法》在保护私权方面倒没有《物权法》当初所面临的矛盾那么突出。而《侵权责任法》在内容上与原来的法律制度没有太大的变化，或者说基本上还是原来《民法通则》涉及到和一些单行法里面涉及到的有关侵权的一些规定的具体化，并没有很多的创新。 季卫东 在我国现代化的过程中，有一个比较大的变化趋势：这就是意识形态从纠纷模型转向共识模型。比如过去强调阶级斗争，这就是纠纷模型，现在则强调共识。社会契约论展示了一种关于国家与法律理论的共识模式。和谐社会论的宗旨是协调不同利益集团之间的关系，总体上说是在向共识模式转。 但在具体制度安排上，变化的方向却应该相反，从共识模式转向纠纷模式。也就是说过去重视调解，限制公民主张自己的权利，要求纠纷当事人互让、妥协。但随着现代化的进展，权利意识增强了，通过诉讼方式维护权利的倾向更明显了，这就是转向纠纷模式。用耶林话来说，也就是“为权利而斗争”。个人为了维护自己的权利就会提出诉求、提起诉讼，这样针对侵权行为寻求司法救济的活动反过来也会促进法律制度的动员和有效运作。这就是侵权责任法有可能形成的机制。 问题是在中国，制度设计会不会采取纠纷模式，侵权责任法会不会促进维护权利的诉讼行为。从理论上说，《侵权责任法》的公布有可能导致民事诉讼的增加，但哪些类型的案件增加、增加到什么程度，与社会文化背景以及国家政策很有关系。例如，要针对侵权行为有效地动员司法力量，必须加强律师的作用。但目前中国有些地方政府的做法刚好是相反的，是在打压律师、限制律师的作用。不得不指出公布《侵权责任法》与抑制律师作用是相互矛盾的。如果律师的作用受到限制，《侵权责任法》就很容易变成一具空文，没有太大的实际意义。 我们见证着从地缘共同体到法律共同体的制度变迁 司 会 的确，正如两位教授所说，应该将《侵权责任法》放在国家与社会互动的情境里去考察和评价。在这里，有必要分析一下我们所处的社会。改革开放已经30多年了，中华人民共和国成立到现在有60多年的历史，应该承认，在改革开放之前，社会基本上被国家吸收掉了---社会已经“国家化”了。在一定意义上可以说，改革开放过程本身实际上就是社会与国家逐渐分离的过程，社会在不断发展和成熟。改革开放期间的法治建设对社会的这一变动到底起到了什么样的作用？ 江 平 我觉得，60年也好，30年也好，从研究私权的角度看，总的一条线索是个人权利从被压抑到崛起的历史过程。因为我们知道在前30年并没有太多的个人权利可言，一切都是在国家的控制、监督和管理之下。诸如生活、婚姻等很多事情都是由国家限制得很死的。近30年来，个人权利从压抑中解放出来了。我觉得这也是符合马克思主义某些观点的，因为马克思主义讲的第一个解放就是解放生产力。列宁也讲过一句话：社会主义之所以能够战胜资本主义，就在于它的劳动生产率的提高，也就是工作积极性和成效的提高。因此，马克思讲的第二个解放就是将人从剥削和压抑中解放出来，就是解放人本身。 季卫东 众所周知，中国传统社会属于一种分节社会，呈现马克思所说的村落秩序与国家秩序的二元格局，各个村落之间则自成体系，像老子描述的那样“鸡犬之声相闻，老死不相往来”。把这样的分节社会统合在一起的，是基于儒家意识形态的共识，是科举官僚机构，是特殊的人际关系网络。借用杜克海姆的分类和术语，这样的社会结构以机械性团结为特征。现代化导致分工和相互依赖，会形成和加强有机性团结，随之而来的是要确立系统信赖和普遍的规则体系。打破分节状态、打破特殊的人际关系网络以及地域性共同体的作业是由强化的国家权力来实施的。正是国家按照普遍性原理对社会结构进行改编、重组，结果是要建立一个法律共同体，以市民社会为基础。 在这个意义上也可以说，普遍性确立的过程在中国首先表现为国家权力的伸张，把个人从氏族共同体中解放出来，这就是前30年的特征；接着再通过法治反过来限制这个肥大的国家权力，这就是后30年的使命。国家权力的伸张势必压抑私权，所以改革开放的30年就要进行反思和矫正，把个人再次从单位体制中解放出来，承认和保护私权，重新确立新的市民社会的公共性。这个再解放过程也就是社会重构，目前还在继续进行。我更关心的是在法律制度将在多大程度上把私人从旧结构的重压下解放出来以及采取什么方式重新建立一个“市民社会的公共领域”――这是尤根·哈贝马斯提出来的重要命题。在我看来，私权的本质是自由，而市民社会的公共领域的本质是民主，把这两个方面结合起来就是改革开放时期法治建设的基本课题。 国家与社会的非对抗式关系以及自治机制 司 会 江 平 我觉得社会发展必然朝着社会越来越从国家的职能中分离出来的方向。现在我们主要强调法律制度的两个作用，一个是国家调节的作用，另一个是私权保障的作用。其实，许多的社会问题是应该靠自治机制来解决的，也就是说要把原来由国家承担的职责的相当一部分让社会自身来承担，实现社会的自立和自治。我记得当初海南设省的时候曾经提出过“大社会、小政府”的口号。所谓“大社会、小政府”，也就是要给社会更多的自治权限。但由于后来海南政府没有相应的部门，实际运行也就出现了问题。所以我说，社会职能很重要。 我理解社会本身的职能就是维护社会自身成员的生存、延续、自由等的权利，在相当程度上让社会自我组织、自我治理。即使在没有国家的时代也存在着社会以及相应的秩序。国家是怎么产生的？它是社会冲突到了不可调和的阶段的产物，并不是任何时候都有国家的。所以可见，国家的职能并不等同于社会的职能，没有国家的时候也存在着社会的职能。 那么社会的职能有哪些呢？一个是它为了使人能够生存的职能，比如衣食住行、生产-销售-分配等。从这个意义上来讲，社会自治和企业自治是分不开的，社会自治和市场自治也是分不开的。第二个是使人类能够延续的职能，比如婚姻之类。这些在没有国家的时候也是可以进行的。所以这些都属于社会自治的范畴。从这个角度来分析现实，我们会发现当前中国社会的自治功能太弱。那么社会自治功能靠谁来实行呢？回答是介于政府与个人之间的社会团体。比如NGO的在社会自治方面的作用已经越来越大了，西方国家的环境保护主要依靠“绿党”以及其他环境保护团体来进行。这是一个很重要的启示。如果我们能将社会的力量、资源有效组织起来，那么在奥运会的统筹、安保等方面完全可以由社会力量自己来做，也无需制定如此多的强制规则。所以，发挥社会自治的作用在当前中国特别重要。 但是随之而来的问题是如此多的组织谁来批准啊？会不会出现反政府的活动啊？这类担心太多，就会带来严格的限制，结果社会职能就没有办法实现。政府限制社会团体的发展，也就会削弱社会自治的力量。 季卫东 我觉得刚才 司 会 根据 江 平 拆迁问题上的这一变化，在某种意义上说不是因为国家作用减弱了，相反，是因为它的作用增强了。不知道我的理解是否正确。因为原来国务院的拆迁条例规定，由社会组织或者企业作为拆迁人，按照这一规定，建筑商拿到《拆迁许可证》后就可以进行拆迁了，老百姓有意见的话可以告到政府，政府作为中间人、裁决人，来裁定拆迁的合理、不合理。现在我们立法的最大改变就是：不让开发商拿到了《拆迁许可证》就可以去拆迁，拆迁涉及的主体关系不再是住户与开发商之间的关系，而是住户与国家之间的关系。因为土地征用的根据是公共利益需要，所以由国家作为主体来拆迁。当事人要求补偿，也应以国家作为求偿的对象。原来国务院法制办在征求意见时提出，国家在拆迁时可以是主体，但补偿却不能当作主体，因为这牵扯到经费问题。现在这个问题解决了。从这一点来说，是具有进步意义的，国家没有将责任推给社会，这对保障老百姓的权利是有利的。 法治、民主、自由权以及律师的功能 司 会 我们一直在探讨法治的概念，还有一个相关的概念——民主。 江 平 我的理解有两条：一是现阶段中国改革所面临的最重要的任务是政治体制改革，因为没有政治体制改革，经济体制改革也无法推进下去了。而政治体制改革的核心当然与民主息息相关。或者可以说，民主就是法治的载体，在专制社会是谈不上法治概念了，也可以说民主就是法治的灵魂所在。明确了这一条就可以说明法治与民主自由的关系了。我常常说，一个国家的宪政也好法治也好，最核心最核心的就是民主和自由。民主就是讲政治体制问题，领导人是老百姓选出来的，也是可以罢免的，要对选民负责；自由就是公民的权利，公民享有哪些人权，我觉得核心就是这两个问题。 季卫东 具体来看国家权力之间的关系，如果说人民代表大会和政府部门是为多数派而存在的，那么就应该承认审判机关是为少数派、为个人、为弱者而存在的。因为多数派的诉求可以通过立法程序得到保障，也可以通过行政机关出于公共利益的考虑得到保障，但是少数派尤其是普通公民个人的声音如果与多数派不同的时候，即使有理由，即使正确，也很难反映到制度之中。只有在法院，任何个人的声音都会被认真倾听，甚至可以通过判决反映到制度的框架里去。如果判决是在考虑了特殊情况和当事人合理诉求之后做出来的，有可能会对法律是一个补救，对行政机关举措是一个校正。在这个意义上，也只有在这个意义上，审判机关是可以对立法、行政机关进行限制和某种纠正的，是可以成为少数人、个人推动社会进步和制度变迁的杠杆。所以，立法民主化与审判独立化也是互为表里、互相依存的。 司 会 接下来集中地提几个与法治国家建设、市民社会发育相关的现实问题， 江 平 我过去曾经说过，律师制度是一个国家法治的“橱窗”或者国家民主的“橱窗”。现在我们看到的是，在中国针对律师的“紧箍咒”太多了，到处设置律师的“禁区”，特别是在律师的政治权利等方面。李庄案件也反映出了对于律师从业的很多限制。其实，很多人都认为，《律师法》中规定的律师权利并没有得到相应的保障，特别是笼统设置伪证罪等之类的限制性条款，这些都很不利于律师制度的发展，或者使律师只能从事民事案件的代理工作而无法进行刑事案件的辩护，因为动辄就涉及到“你为谁辩护”、“你保护的是什么人”这类立场问题。我觉得这类问题应当把它看做法治国家的障碍。对律师不能容忍，像从1957年起取消律师制度，动不动对律师采取强制之类的现象，说明我们国家离民主法治的目标还很远。 社会主义法治国家的经济基础与评价指标 司 会 还有一个特别想请教的问题是，中国当下的企业制度尤其是国有企业的定位以及国企与政府部门之间紧密联系的结构，在其他法治发达的国家是难以见到的。您看这对于我国法治国家建设会有什么样的影响呢？ 江 平 国有企业本身可能反映了其自身存有的一个矛盾性。从所有制的观点来看，它是国家的，但是它所扮演的角色恰恰与社会职能有关，比如说公共交通、电力等问题。应该说，当它行使社会职能的时候，它的存在是合理的，但应当仅限于社会公共利益的范围之内。而在西方国家，这些公共利益的领域往往是不赚钱甚至赔本的，但要求我国的国企来承担这些损失，是不现实的。现在有些石油、化工等领域的国企往往是超出公共利益的范围，石油化工本身是不属于公共利益方面的，只是对公共利益有影响而已，这里面的利润是巨大的。所以严格说来，国有企业也应当适用《反垄断法》。不久前我就讲到过这个问题，德国也好日本也好，都讲到了这个问题，属于国家控制的这些行业也应当适用《反垄断法》，都不能有垄断的行为。 归结起来就是：国有企业和民营企业应当同等对待，这样才是合适的。除了关乎国计民生的基干行业以外，其他的企业无论性质如何都应当处于平等的地位，在这样的条件下的企业竞争才是正当的竞争。 司 会 鉴于时间关系，我问最后一个问题。现在有很多指标可以衡量一个国家的发展程度，比如GDP指标。国内一些机构也在讨论如何建立指标体系来衡量一个国家的法治水平，您觉得这做得到吗？反过来讲，如果做不到的话，那我们在观察一个国家的法治建设水平的时候，是不是也至少存在着几个主要的衡量标准啊？ 江 平 我觉得确定GDP指标相对简单一些，确定法治的指数或者标准就很难。说它难，并不等于不可能建立，只是确实难得多。以我们国家为例，浙江大学做了一个关于杭州市余杭区法治指数的研究，我参加了两、三年。我说过我赞成这样的做法，尽量把法治的指数用十大项目、具体的标准来评估，最后拿出一个标准作为一个地区的法治指数，这个是学习新加坡或者香港的做法。所以，这样的尝试是有意义的。但有些指标我就反对了，比如拿追究贪污犯罪的人数来确定廉政的标准就真的说不过去了。还有犯罪率是根据公安局报的数目来确定的，存在着统计口径的问题。所以，我始终认为可以找出一个相对公正的法治指数，但是与政府所希望的内容可能又差了很多。 司 会 江 平 现在卫东担任院长，当然很高兴了！你们的杂志第一期选择了“法治国家和市民社会”这么一个题目作为专辑主题，这也是选择了一个很尖锐的切入点。头一个采访让我来和季卫东对话，讨论这样一个似乎比较敏感的问题，自有独到之处。我觉得一个法学院、一个学术刊物最可贵的就在于能够面对现实，能够把中国的现状实实在在地反映出来，至于其他人怎么判断是另外一个问题。我希望你们法学院的刊物能树立良好的学风，能够面对中国所面临的真问题，不回避矛盾。我是很赞赏这样的态度的。 司 会 谢谢！作为学术杂志，我们就应该致力于说真话、做实事，以不辜负大家的期待。［完］ 注记： 司会 ：《交大法学》执行主编、教授 朱芒，录音整理：王军、王艳丽；记录审阅：朱芒 (责编：YeLin) |
江平、季卫东：现代法治的精神
时间:2011-05-30 来源:季卫东博客（载《交大法学》第一卷（2010）1-21页） 作者:司会、江平、季卫东 被查看: 次
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