1993年修改宪法，在序言第七段中将中国社会发展阶段定为“社会主义初级阶段”，第15条以“社会主义市场经济”替代了“计划经济”，完成了经济模式的宪法转变。

　　八二宪法在第6条中重新规定了国家的经济基础，即生产资料的两种社会主义公有制形式，同时坚持公有制“消灭人剥削人的制度”之制度功能，实行按劳分配原则。这与前三部宪法没有本质区别。1999年，根据初级阶段的理论，宪法修正案将原来的两款并作第1款，增加了一个第2款，规定“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”。当社会主义国家宪法谈到“经济基础”一词时，除现实地改善人民物质文化生活的目的外，还意味着公有制经济负有一项历史责任，即消灭私有制。同时，条文隐含的意义是不排除国家权力对经济的直接政治干预。这种直接干预不是经济紧急状态下的特别措施，而是日常存在。然而，在貌似与前三部宪法的规定一致的外表下，八二宪法的内核却发生了根本性变化。首先，与前三部宪法不同，国营经济再也不是国民经济的“领导力量”，而只作为“经济制度的基础”，言外之意，基础之外尚有其他；其次，“消灭私有制”只是从1954年以来中国宪法的一项“惯性规定”，但是，在制宪当时的两个宪法修改报告中，解释第6条规定时，都跳过了“消灭私有制”的问题，没有作出任何解释。[93]最后，我们从下文中还将看到，中国经济现代化的要求使经济基础的历史任务通过部分修宪进一步发生了变化。

　　1999年宪法第三次修正，解决了此前中国经济体制的三大问题：第一项解决，以“基本经济制度”来代替“主体”一词。就其意义而言，没有“宪定”主体的经济通常就是平等者的经济，也即市场经济。同时，以“共同发展”的字样定义各种经济成份，说明这些经济成份在此后的经济活动中都处于平等的参与者地位上，满足了市场经济的一个基本要素；其中“基本”二字在中国宪法学用语中与德国基本法的“自由民主基本秩序”中的用法类似，具有“普遍基础”之意，[94]从而保证了私有经济的继续发展。第二项解决，“多种分配方式并存”以及取消七五和七八宪法中的“不劳动者不得食”的分配方式限定语，表明在分配制度上也与西方相同。这样，至少自1999年起，中国经济制度在本质上已经完成了从权力经济向自由经济的过渡。第三个解决就是1999年修正案以“长期”处于社会主义初级阶段的规定，替换了1993年修正案的“正处于”，解除了民营企业家或资本家对今后可能再次发生“公私合营”的顾虑，全身心地投入企业发展，使中国企业走向世界经济的舞台。

　　有日本学者认为，既然“消灭人剥削人的制度”仍保留在宪法中，从规范角度看，就不能说它是完全不起作用的；另外，既然中国已经在形式上回到了1956年以前的经济状况，那么社会性质上也就只是“新民主主义”而已，不可能是社会主义。[95]这种看法值得思考。

　　从中国改革开放后三十年的所有制形式看，不仅已经回到了1954年时的状态，而且回到了1949年时的状态，因为还有外国资本的所有制形式及其他所有制形式。不过，目前各种所有制形式的内容已经发生了很大变化：(1)国家所有制只占据着经济的“主导地位”，控制着经济命脉性的物质财富，左右着国家的宏观经济政策；(2）集体所有制已经发生巨大变化，在城市中已不多见，而即使主要存在于农村，其地位亦已改变，已经不是农民藉以生产和生活的主要单位，形成了“双层经营体制”；[96](3)个体所有制完全回复到了以前；(4）资本家所有制也回复了。这些现代“资本家”一般被称为“民营企业家”，宪法上被称为“社会主义事业的建设者”(2004年对宪法第十段的修正）。其大部分人也属于社会精英，但相当一部分人与1957年以前的资本家不同，他们多数没有受过良好的教育；没有“儒商”的家族背景；改革开放之初不是与外国人竞争，而是与同胞竞争；改革之初也没有完善的法制，也根本不知中国悠久的商业道德为何物。[97]所以，现在的私营企业主所缺乏的，关键是商业道德和民族感，因此不能再称为“民族资本家”。同时，以原工商业者和自由职业者为基础的民主党派与这些“建设者”们没有深刻的历史联系，在政治上并不能代表他们；同时，他们在人生经历上与中国共产党却有着密切的联系，所以，共产党更能代表他们的利益。

　　2．公有制形式

第7条规定国营经济就是全民所有制经济，是国民经济中的“主导力量”,1993年进行了修改。旧、新条款的区别只在于“国营”和“国有”，这是公有制理论发展的结果。早在1984年10月的《中共中央关于经济体制改革的决定》中，就提出了国家所有权和企业经营权相分离的改革方向，被认为是取代了扩大企业自主权而成为国营企业改革的基本办法，具体做法就是实行承包制、租赁制、资产经营责任制和股份制。[98]根据这种分离理论，国家拥有公共企业产权只是所有权概念中的最基本职能，它所包含的经营权职能可以从产权中分离并交给具体的经营者；只要国家控制了所有权，企业的全民所有制性质便不会改变，同时经营权由企业掌握，又使企业摆脱了政府这个“婆婆”，获得了市场活力。1993年的宪法修正案确认了这种理论，把“国营”改写为“国有”。然而，问题仍然存在，国有企业总是不如私营企业更适应市场，国家或政府作为所有者，不可能不过问自己财产的事务，所以，就有“抓大放小”的政策，国企改制，“国有”实际上已经成为“国控”企业了。如上所述，无论新、旧条款，国有经济都规定为国民经济中的“主导力量”，这与前三部宪法的“领导力量”不同。1982年的制宪者们已经认识到改革开放不可能让国有经济即政府还去有权向所有社会企业下命令，它们只应保持经济的主导地位，使公有制处于优势地位即可。改革三十年的实践，使人们对“主导力量”的理解不断变化，先是认为公有制经济在数量和质量上都应大大超过其他经济形式；后来在数量上（特别是在南方省份）不一定占优了，就认为公有制经济只要掌握国家经济命脉即可，注意国有经济在经济比例上占“主导地位”，重点放在“控制力”问题上。[99]

本条规定的第三句也与前三部宪法不同。五四宪法第6条规定：“国家保证优先发展国营经济”，宪法只是说国企优先保证（当时集体所有制经济还不明确），不排除国家也保证其他经济形式的发展；七五宪法第8条规定：“国家保证社会主义经济的巩固和发展”，按当时的理解，“社会主义经济”就是全民所有制经济和集体所有制经济，只是增加了“巩固”；七八宪法第8条规定：“国家保障社会主义全民所有制经济和社会主义劳动群众集体所有制经济的巩固和发展”，明确了全民和集体两种经济形式，因为七五宪法的“社会主义经济”一词有可能让人产生误解，使之包括农民的自留地、个体户的小商店等，可以说，明确了，也就限制了，故而这个规定比七五宪法还要左。八二宪法规定“国家保障国营（有）经济的巩固和发展”，恢复了五四宪法的保护范围为“国营经济”，撷取了七五宪法的“巩固”，继承了七八的动词“保障”。“保障”应是更准确的法律用语，国有经济与其他经济主体在同一片水域中游泳，只不过国有经济的救生圈较大而已，故而它的基本意义是法律性的，而不像“保证”是政治性的、不计代价的。

有关农村集体经济，宪法第8条经过了1993年和1999年两次修改。与前两部宪法相比，八二宪法原第8条发生了重大变化，其中“……农业生产合作社……等各种形式的合作经济”被规定为集体所有制经济形式，在实践中形成否定人民公社的宪法依据。[100]然而，第8条在原则上或实质上仍沿袭了前两部宪法的规定，不能反映中国农村以承包制为主要形式的改革的状况，所以1993年正式取消了人民公社制度，代之以“家庭联产承包为主的责任制”。[101]这是对早在1987年中共“十三大”政治报告的宪法化，报告中提出，“要巩固和完善以家庭经营为主的多种形式的联产承包责任制…… ” ,[102]1992年中共“十四大”肯定了农村改革的新成果，认为“实行家庭联产承包为主，统分结合、双层经营，解决了我国社会主义农村体制的重大问题”。[103]1998年《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》中认为，“实行土地集体所有、家庭承包经营，使用权同所有权分离，建立统分结合的双层经营体制，理顺了农村最基本的生产关系。这是能够极大促进生产力发展的农村集体所有制的有效实现形式。”[104]可以看出，我党对农村经济形式的认识是随着实践逐步深入的，在1992年以前，一直是以家庭联产承包为基础，其思路仍带有坚持集体经济形式为主的色彩，强调农民对集体和国家的义务。但是，此后则不再提“联产”二字了，代之以“家庭承包经营”的新用语，所以，1999年再次修改了第8条。最新的第8条的意义在于：第一，家庭承包为农业的基础，而不再是以集体为农业基础；第二，双层经营体制其实已经排除了集体组织在农业生产中的组织者地位，所谓的“合作”或者集体本身，已经在实践中回复到了1958年“公社化”前的自愿加入的性质，也就是说，现在不是在集体的组织下进行生产、供销等的合作了，而是农民自愿进行合作，然后把这些合作通过宪法和法律命名为“集体”。可以说，在此意义上，农民已经相当程度上恢复了1954年以前的古老的自由。[105]

从公社式的集体，到联产承包，再到家庭承包，最后形成自愿基础上的集体，宪法反映出的中国社会的“高级法”就是农民的自由模式。中国农民中如果互助意识强烈的话，集体也不是坏事，从至今仍零星存在着的“人民公社”便可看到这一点。[106]以安徽小岗村为代表的中国农民，其合作素质就相对较弱—这是普遍的。可以说，宪法现行规定更符合中国实际。

除中国外，在东方的一些社会主义国家中，人们也倾向于以国家的力量促使农民合作化。现在我们认识到，人们只因自己的利益才会与他人共同行动，国家不能强迫，因为一方面国家不可能知道每个人的“自己利益”是什么；另一方面，判断和决定个人的“自己利益”也不是人们成立国家的目的。以国家意志来判断和决定个人的“自己利益”，这不仅违反实际的个人利益，也必然违反经济规律，造成个人的主动性、积极性丧失以及个人对国家的奴隶般地位。

3．土地权制度

第10条的规定是与所有制关系密切的土地权问题，是1988年第一次修改现行宪法所关注的问题，到2004年修改时形成了比较完善的土地权规范。

1988年修改了第4款，取消“不得出租”的规定，代之以“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。2004年修改了第3款，规定：

 “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

城市中私营企业的宪法权利和地位在1954年宪法时已经得到了解决，但为什么农村问题得不到彻底解决呢？问题就在于：第一，农业的产值较低，不构成国家经济发展的动力和先锋；第二，农民力量的分散和远离政治中心；第三，中国农民丧失了自我管理的能力。

这里需要简单谈一下农业的本质：一是家庭经营；二是农民自由；三是农村自治。不管处于封建的还是资本主义的或者是社会主义的社会形态下，农业、农民和农村（所谓“三农”问题）就是这样三个特点，任何时代，只要有商品经济，农业的这个本质就不会改变，而其中核心内容有二，一是作为基本生产资料的土地属谁所有；二是农民阶层以至农业的最主要的特点是天性自由，一切问题的解决方法必须以保证这种自由为依归，否则就不可能保持有效率的农业。进一步分析，结合上述两点，保证农民自由的关键是使农民能够获得完全的土地支配权。事实上，恢复农民的自耕农经济地位，是使农民权利问题、以至中国基本社会问题获得解决的主要途径。230多年前，亚当·斯密就观察到：[107]“在英格兰，年租金四十先令的终身租约就是一种终身保有的不动产，使承租人有权投票选举国会议员；由于大部分自耕农拥有这种可以终身保有的不动产，这样就在政治上给予他们重要地位，整个阶层变得受地主们的尊重。我相信，除了英格兰以外，欧洲任何地方都没有佃农在未签租约的土地上进行建筑的实例，他相信地主会以人格担保，不去夺取这样重要的一种改良。这种对自耕农如此有利的法律和习惯，对英格兰现在的伟大所做的贡献，或许比人们引以自豪的所有商业规章所做的贡献都要大。”英国自耕农所拥有的，就是对土地的“永佃权”。目前，学术界正在深入研究农村土地承包经营权的性质问题，一种观点认为承包即“永佃权”。[108]这是向着“三农”问题最终解决迈出的第一步。学术界对“永佃权”的讨论导致了全国人大在2002年通过了《农村土地承包法》,2003年3月1日起实施，其中规定了农、牧、林土地的最低承包期间为30年，同时稳定了承包关系。2008年10月，党的“十七届三中全会”通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，[109]其中包含一项与土地所有权问题有关的重要决策：[110]

 “赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。

 “……建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。”

本规定第一个重要之处在于，农民应享有“充分而有保障”的土地承包经营权，承包关系要“保持稳定并长久不变”。这实际上就是对学术上“永佃权”的政策表述，而“经营权”则是农村土地问题上的一项突破，它的目标指向农业的规模经营。到这时，我们才可以说，我党兑现了革命时期对农民的承诺。[111]第二个重要之处是这种“永佃权”的保障在于允许承包权的流转，即按民法原则进入市场。事实上，一项财产的拥有者在他可以处分财产时，该财产方能构成他的一项财产权。所以，土地经营权进入市场使承包真正变成了一项个人权利，而且是能增值的个人权利。[112]第三，变成民法意义上的承包权也有一项限制或另一项保障，即其流转“不得改变土地集体所有性质”。所谓改变，无非有三种情况：一是变为承包者个人所有，二是变为全民所有，三是变为具体行使规模经营权者所有。第一种情况不具有现实可能性；而第二种情况却是可能的；第三种情况亦有发生的危险。所以，这个规定应指第二、三种情况，主要是指第三种情况。因此，这一禁止性政策就是对民法“自愿”原则在承包土地问题上的国家限制；同时，也是对承包经营权的保障，因为如果所有权流转了，一方面就消灭了经营权；另一方面集体所有制形式也将消失，鉴于经济制度在我国的政治地位，集体所有制的消失恐怕还会发生宪法问题。

八十年代中期以后，对外开放的结果是要求改变单一的土地国家划拨和国家征收的办法，而要由各地方享有根据引进外资的要求而使用土地的权利。于是，土地所有权和使用权相分离的理论开始流行，1988年，在提出修改宪法的任务后经历短短的4个月，宪法修正案就通过了，取消了不许出租的规定，删除了不得“出租”的规定，增加了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的规定。进入新世纪，土地使用问题上的新矛盾是各地以国家的名义强征土地，侵犯了集体土地所有权和城市居民的“地上权”。所以，2004年规定了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。在2004年以前，宪法和《土地管理法》规定的“征用”实为征收，即发生转移土地所有权的法律效果，土地征收后，农民集体经济组织不再享有土地所有权，所有权转移为国家所有。2004年修宪后，土地征用便只发生土地使用权的转移，并且土地征用是一种临时措施，土地使用权最终仍回归农民集体经济组织。[113]至此，“征收”和“征用”才各自名实相符了。

尽管在改革开放后，我们提出要“彻底否定文化大革命”，但七五宪法第6条有关农村土地制度的规定并未否定，征用农村土地的国家政策更自1958年实施至今。所以，有人指出：[114]

 “……授予国家无限制征收城乡土地权力的法律规定从文革后期的1975年一直沿用至今，成为现今各地城市化种种剥夺农民土地和其他经济权益的法律上的始作俑者……在1954年宪法颁行后三年，我国就已经通过强行推行人民公社运动将原本明确规定要由“国家按照法律保护农民的土地所有权”的宪法条文置之脑后了……我们既然要全盘否定文革，但为何文革期间颁行的漏洞百出的七五宪法的有关土地所有权的条文却仍然成为我们现今的不可动摇的政策依据而不加以改革呢？”

按照作者的观点，农村土地制度自1958年起便无变化，而其根本原因在于中国宪法并无绝对法律效力，某些国家政策要高于法律。而如果追寻历史原因的话，就像本文第一部分中有关公共财产问题所作的分析一样，自古中国在传统上国家的支配权就使“纯粹经济意义上的私人土地所有权，从来也不曾获得独立的地位和达到完整的地步”。[115]

4．个体和私人所有制

这个内容规定在宪法第11条中。在宪法公布实施26年期间内，本条文共进行了三次修改，有四种不同文字。笔者用表单方式对条文规定中国民营经济的经济形式（主体）、所有制性质、地位、国家保护、国家政策和国家控制六项内容进行一个比较：

第一，经济形式或主体上，1982年时，宪法只承认有个体经济，说明当时并不存在私营经济或私营经济法律地位不明，但宪法公布实施不久，私营经济就大量涌现，因而在1988年为解决土地使用权问题，修宪时顺便写人了私营经济。到1999年修宪时，私营经济的主体还是个人和私营企业主，通常已经被合称为“民营经济”了，但这不是宪法用语。这时要注意的两个现象：一是“个体经济”前的“城乡劳动者”之定语被删除了，原因在于，此前的城市个体户和农村个体户分归不同的行政机关管理，但在农民大量进城经商后，已经难于简单分清个体户的管辖主体了，从管理成本和管理效率角度考虑，按经营地区而不是按经营者的户籍进行管理更加合理。二是1999年修正案中也不见了“劳动者”的字样，而此前很长一段时间内，据说是根据马克思的观点，个体户与私营经济的区别在于“雇工”8人以下和以上，但一方面，雇工8人以下的经营者被定为“劳动者”是固然是因为他们多数往往自己也参加劳动，但事实上也有不参加劳动的；另一方面，这时有关“劳动”的定义已经发生了变化，不再仅指体力劳动，还包括脑力劳动，所以，尽管多数雇工8人以上的经营者自己并不参加体力劳动，但他们所做的经营管理工作也属于“劳动”概念范围。再后来，雇工数目仅具有统计学意义了，个体经济与私营经济的区别日渐模糊，人们往往只从经营规模和经营形式来区分二者了，[116]所以，现在宪法对民营经济的二分法不具备实质意义，2004年修宪时也就没有触动1999年的规定。

第二，有关个体经济和私营经济的所有制性质，1982年的条文和后来的修改并未明确规定，但肯定是私有制经济。1988年在区分个体经济和私营经济的同时，也将二者共同定性为“非公有制经济”。有意思的是，与对公有制经济的定义不同，“非公有制经济”前面并无“社会主义”的定语，不会说“社会主义非公有制经济”，因为这肯定是非常荒谬的。如果规定了“社会主义非公有制经济”，那么，就等于承认中国国家制度中公有制经济和私有制经济并存，从而不符合宪法第1条所确定的中国的社会主义国家性质。所以，在本条中必须规避使用“私有制”的字样—在整部宪法中也不允许出现。然而，另一方面，宪法第6条的“多种所有制经济并存”明示民营经济是一种所有制经济，既然它们是私人资产，自然就可以称为“私人所有制经济”，简称“私有制经济”。不过，以意识形态决定制度的传统，在三十年前已经随着“实践是检验真理的唯一标准”标准的确立而成了人们遥远的记忆。还要说明，宪法用语是“……等非公有制经济”，即非公有制经济还包括其他形式，如外资企业、某些联营企业之类。

第三，民营经济的地位在1999年以前是“社会主义公有制经济的补充”，此后则是“社会主义市场经济的重要组成部分”，明显提高了。与第6条结合起来看，民营经济与公有制经济并存，并构成了国民经济的“重要组成部分”，这是对民营经济实至名归的判断，对于“社会主义市场经济”来说，董辅礽先生认为，民营经济绝对重要：一则没有民营经济，就无所谓市场，也就没有市场经济；二则“并存”不仅意味着在市场中的平等关系，还意味着互相依赖；三则民营企业的性质可以模糊，但它们在整体国民经济中的地位毋庸置疑。[117]

第四，既然民营经济规定在宪法中，国家就负有保护责任，所以，几次规定没有区别，都是保护它们的“合法的权利和利益”。在“权利和利益”之前加上“合法的”这一定语，如前所述，是中国宪法的习惯做法。

第五，在第四次修改宪法的规定中，国家对民营经济的政策有很大变化。1982年对个体经济是“指导、帮助”，因为个体户是劳动者，属于“自己人”,1988年亦然。但在增加了私营经济后，对私营经济则采用了“引导”一词，而我们会发现，这是七五宪法第5条对待个体经济的政策，要“引导他们逐步走上社会主义集体化的道路”。1988年修改宪法时，“引导”一词有无1975年制宪者的意思，我们不得而知，但其来源确乎是那里。事实上，私营企业主对宪法的这种规定还是很敏感的，例如，改革开放初期作为“先富”典型的湖北省武汉市汉正街至今已经衰落，原因是多样的，但也有个体工商户“富而思退”，个中原因或许就有再次“公私合营”的潜在影响，[118]使他们不进行积累，挥金如土而再次沦为穷人。[119]1999年的规定将个体经济和私营经济统一标准，都采用“引导”一词，可能不再含有“引导它们走上社会主义集体化道路”之意义，而是“引导发展”。2004年则有了根本性变化，明确规定国家“鼓励、支持和引导”的政策。这时，“引导”的内涵应当就是纯经济学意义上的“发展”了，因为“鼓励”和“支持”是要求采取发展壮大民营经济的政策，如果“引导”是指使其走上集体化道路，就违反了一致性原则，会产生语法上和规范上的冲突。

第六，从规范角度看，八二宪法在个体经济的国家控制方面是四部宪法中规定得最左的，直接继承了1954年宪法第10条对资本主义工商业所采取“人民群众监督”的方式，而七五和七八宪法都没有对劳动者个体经济采取这样的措施。1988年宪法修改时把这个词也用到了新规定的私营经济身上了（另外还增加了“管理”）。从1999年起，由于对个体经济和私营经济的性质和地位不再作区分，因此，对它们一视同仁地监督和管理。应当说，监督和管理是必要的，在现阶段市场经济还不完善、不规范的条件下，支配民营经济的“看不见的手”，有时还可能是只黑手。还有一个令人瞩目的地方是，2004年的修正案要求，国家的监督和管理必须依法进行，这是前几部宪法和修正案所没有的，是法治精神的体现，目的是防止管理的任意。

总体上看，2004年修改时，民营经济的地位有了质的飞跃：一是与对第13条的修正相呼应，承认了它们的生存和发展权利是合法的，其权益应受到保护；二是政策上“鼓励、支持和引导”它们的发展。此后至今以及将来，中国的私营经济或许能够完成“化蛹为蝶”的过程。事实上，在世界经济格局下，这是一个现代企业制度问题，而“姓资”、“姓社”的争论不能必然决定国家的发展和人民的幸福。

5.财产权规范

(责编：YeLin)