海裔：康有为《拟中华民国宪法草案》评注(5)

* 北京大学法学院讲师，美国加州大学洛杉矶分校（UCLA）政治学博士，电子邮件haiyi98@gmail.com。本文初稿发表于《中外法学》2010年第2期，本稿在初稿基础上有所改动。构思与写作过程中，笔者曾得到赵璕、柯小刚、刘晗、张翔等朋友的启发和帮助，初稿在《中外法学》发表之后又得到邓峰、李启成、强世功、甘超英、薛军等同事的评论，方伟同学对论及司法的部分提出了中肯的意见，特此感谢。一如既往，文责自负。

[1] 代表性作品可参见翦伯赞主编：《中国史纲要》（下），北京：人民出版社，1995年，页445-452；白寿彝主编：《中国通史》，第20卷，上海人民出版社，1996年，页1735；来新夏等：《北洋军阀史》，南开大学出版社，2000年，页21－23。下注2、3、4所引作品，基本亦隐含了这一进步性和落后性的判断。

[2] 参见王业兴：《论民国初年议会政治失败的原因》，《历史档案》1996年第4期。徐矛：《中华民国政治制度史》，上海人民出版社，1992年，页69；李新，李宗一主编《中华民国史·第二编第二卷》，中华书局，1987年，页267.

[3] 参见刘兰昌：”试析《中华民国宪法》制定过程的特征”，《烟台师范学院学报》（哲学社会科学版）2001年第12期。

[4] 参见袁伟时：“对孙中山史迹的质疑——护法运动与法治的历史经验”，《明报月刊》，2001年7月号；章立凡：“会党与政党”，《博览群书》2004年第8期。

[5] 严泉：《失败的遗产：中华首届国会制宪 1913-1923》，广西师范大学出版社，2007年。此外，汪朝光《中国近代通史》也展开论述了同盟会-国民党政治缺乏政治经验和社会支持，而北洋集团长于政治策略，善于赢得民意的历史细节。参见汪朝光：《中国近代通史》，第六卷，南京：江苏人民出版社，2007年，页38-45。但汪著认为1913年立宪过程中袁世凯要求国会增大总统权力，导致“所谓西式民主政治三权分立的原则即在纸面上亦不复存在”，系出于对具体宪政制度的不了解。参见氏著，页58.

[6] 对于这一宪法草案尚缺乏专门的研究。萧公权《中国政治思想史》曾提及康氏宪法草案，但未作深入分析，参见萧公权：《中国政治思想史》，辽宁教育出版社，1998，页657，662。刘远征的博士论文《民初知识界理想中的宪法——以私拟宪草和<天坛宪草>为中心的研究》专辟一章讨论康有为的1913年宪法草案，但可惜刘文对于1913年立宪争论的核心议题所在没有准确把握，其分析大多是根据一种先验的“先进”和“落后”标准对于宪法草案文本进行点评。参见刘远征：《民初知识界理想中的宪法——以私拟宪草和<天坛宪草>为中心的研究》，北京大学法学博士论文，2003年4月。此外，夏新华、刘鄂对民初十数个私拟宪章进行了研究，在其中注意到康有为熟悉南美政制，和其见多识广有很大关系。但其研究重点在于对十数个宪章进行比较分析，而非其中一两个宪章，因而康拟宪章并未得到集中处理。参见夏新华、刘鄂：“民初私拟宪草研究”，《中外法学》，2007年第3期。

[7] 关于梁启超代表进步党起草的宪政的研究，可参见李秀清：“‘梁启超宪章’与民初宪政模式的选择”，《现代法学》，2001年12月。但李秀清未能注意到梁启超宪章受到康拟宪法草案的深刻影响。“梁启超宪章”在重大立场问题上与康拟宪章完全一致，包括肯定总统必须有解散议会的权力、解散众议院无需参议院同意、大总统任命国务员无需得到国会同意、尊孔与信仰自由并举，其他类似的规定还有由议会两院合成的“国民特会”议决重大事务、设“国家顾问院”、等等。

[8] Niall Ferguson. Virtues history: Alternatives and Counter-factuals. New York: Basic Books, 1999, p.85。

[9] 孙文的主张表明他是认为中国需要强势行政权的，在这一点上，他与袁世凯、蒋介石、毛泽东没有太大差异。只是他主张这一强势行政权应当掌握在革命党人手里，如果革命党不能掌握行政权，他就宁可削弱行政权。但宋教仁等“议会派”则是真心希望建立“议会中心”的政治。在笔者看来，国民党内部“强势行政”派的最终胜出具有历史的必然性和合理性。只是在民初，无论是出于信仰还是权宜，国民党内各派在“议会中心”这一点上具有相当共识。

[10] 1930年代，陈茹玄即指出：“约法虽有责任内阁制之精神，而实未备责任内阁制之体用。”参见陈茹玄：《中国宪法史》，上海世界书局，1933年，页32。

[11] 1912年袁世凯和唐绍仪内阁的冲突， 1916-17年黎元洪与段祺瑞、冯国璋与段祺瑞之间发生的“府院之争”，都与《临时约法》在这一问题上的缺陷有关。

[12] 参见张玉法：“民国初年的制宪之争”，（台）《中央研究院近代史研究所集刊》，第12期，页115. 另外值得注意的一个研究是张永：“民国初年宪法危机——袁世凯与戴高乐宪法主张的对比分析”，上海大学学报（社会科学版），2006年3月。张永将袁世凯加强行政权力的要求与戴高乐在二战后对于第三共和国宪法的批判进行对比，提供了一个很有眼光的切入点。但张文未能展开对具体宪法制度以及关于行政权的重要性的法理分析。

[13] 康有为：“拟中华民国宪法草案》，《康有为全集》，第10卷，页38.

[14] 同上，页39。以《春秋》作为宪法，当然是康有为的比附。萧公权认为这是康有为不懂“西政实况”的结果，笔者极不赞同。相反，康有为对于西方政治的了解，远远超出同时代的大多数中国知识分子。以《春秋》作为宪法也不仅仅是一种临时的话语策略，而是和康有为的政治思维方式有关——在他看来，保持历史的连续性，运用旧的权威为新事物赋予权威，有助于避免道德和政治权威的真空状态。参见萧公权：《中国政治思想史》，辽宁教育出版社，1998年，页638，注6。

[15] 在汉语之中，“君”、 “民”相对，很容易导向 “君主”/“民主”二元区分，进而导致“君主”与“专制”，“民主”和“共和”之间的等同。自从晚清以来，中国多数知识分子混用“共和”和“民主”二词，不辨其中的微妙差异。这使得西方共和主义的丰富内涵无法得到细致理解。参见赵璕：“‘民主’还是‘民主主义’？——九十年来中国“民主”观念形成的理论逻辑与历史逻辑”，《学术月刊》，2010年第3期。

[16] 康有为：“拟中华民国宪法草案”，《康有为全集》，第10卷，，页40.

[17] 同上，页41.

[18] 同上，页41.

[19] 康有为：“拟中华民国宪法草案”，《康有为全集》，第10卷，页42. 对总统制助长“金钱政治”的当代分析，可参见Bruce Ackerman and Ian Ayres .Voting with Dollars: A New Paradigm for Campaign Finance. New Haven: Yale University Press, 2002.

[20] 康有为：“拟中华民国宪法草案”，《康有为全集》，第10卷，页43-44.

[21] 康有为：“废省论”，《康有为全集》，第9卷，页358-361。反对“联省自治”是康有为一贯主张。直到1922年曹锟执政立宪时，康有为仍建议将自治单位放在省级单位以下，不可学美国而行“联省自治”，参见康有为：“覆曹锟等书”，《康有为全集》，第11卷，页196-201。在列国中，康有为认同德国的地方自治而非美国的地方自治，因德国的地方自治单位小，不容易造成割据。

[22] 中国传统官僚体制中的回避制度，针对的就是这个问题。

[23] 康有为：“拟中华民国宪法草案》，《康有为全集》，第10卷，页46。在法兰西共和国存在的70年中，先后换过105届内阁，证明康有为的观察不虚。

[24] 同上，页46。

[25] 英国宪法学家白哲特将王室称为英国宪法的尊荣部分。“它们可能不会作较为简单的政体不会做得更好的具体事项，但是它们是开端，是一切工作的必须前提条件。它们召集军队，尽管它们并不赢的战争。”参见沃尔特·白哲特：《英国宪制》，李国庆译，北京大学出版社，2005年，页3。

[26] 同上，页50。

[27] 同上，页50。

[28] “彼既卖甲午之高丽，卖戊戌之先帝，又卖今次之满洲，顷又断卖五千年之中国。今者之恨，真欲食其肉而寝其皮。” 康有为：“与梁启超书”，《康有为全集》第9卷，页336。

[29] 康有为：“讨袁世凯檄”，《康有为全集》第10卷，页262-264。

[30] 武昌起义后不久，康有为致信黎元洪、黄兴、汤化龙等人，建议拥立衍圣公，虚君共和。参见康有为：“与黎元洪、黄兴、汤化龙书”，《康有为全集》，第9卷，页203，211。但在1917年张勋复辟之后，在7月7日致徐世昌的信中，他回顾了他辛亥年拥立衍圣公的言论，认为有所不妥，衍圣公可凝聚汉人认同，但不能凝聚外蒙古认同，故仍不如清朝皇帝。参见康有为：“与徐世昌书”，《康有为全集》，第9卷，页409。

[31] 这一原理和英国宪法学家白哲特的见解如出一辙：“制造一个王室就像收养一位父亲一样困难；属于前者的特殊感情同属于后者的特别亲情一样无法主动创造。”沃尔特·白哲特：《英国宪制》，李国庆译，北京大学出版社，2005年，页2-3。

[32] 康有为：“共和建设讨论会杂志发刊词”，《康有为全集》第9卷，页290。

[33] 康有为：“拟中华民国宪法草案》，《康有为全集》，第10卷，页53. 就官方宪法草案而言，直到1919年制定《中华民国宪法草案》时，才第一次出现议会倒阁权和总统停散议会权之间的平衡设计。

[34] 同上，页53-54。

[35] 参见严泉：《失败的遗产：中华首届国会制宪 1913-1923》，广西师范大学出版社，2007年，页148-149。

[36] 康有为：“拟中华民国宪法草案》，《康有为全集》，第10卷，页58. 汉密尔顿在《联邦党人文集》中曾讨论过参议院对于总统提名的同意权。他认为这主要是为了防止总统任人唯亲，促使总统提名更为审慎。但实际上这一权力不会经常行使，因为参议院驳回总统提名之后，并不知道总统以后提的人选是否符合己意。汉密尔顿反对众议院具有对总统提名的同意权，因为众议院变动性大、人数多，很容易造成延宕。参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆，1995年，页384-385，388-389。

[37] 同上，页73。

[38] 同上，页61。

[39] 王宠惠：“中华民国宪法刍议”，《王宠惠法学文集》，页18-19。

[40] 约翰·密尔曾在其《代议制政府》中指出这一危险：“议会越来越干涉行政具体事务的倾向是很强烈的，这就是代议制政府将来要面临的实际危险之一...... ” 约翰·密尔：《代议制政府》，汪瑄译，北京：商务印书馆，1997年，页76-81

[41] 康有为：“拟中华民国宪法草案》，《康有为全集》，第10卷，页64。

[42] 同上，页72-73。

[43] 赫伯特·J. 斯托林：《反联邦党人赞成什么？》汪庆华译，北京大学出版社，2006，页30，34-35。汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆，1995年，页49。

[44] 康有为：“奥政党考”，《康有为全集》，第9卷，页292。

[45] 同上，页293。

[46] 康有为：“共和建设讨论会杂志发刊词”，《康有为全集》第9卷，页290。

[47] 康有为：“中华救国论”，《康有为全集》，第9卷，页325。

[48] 宗方小太郎：《辛壬日记·一九一二年中国之政党结社》，中华书局，2004年，页107。

[49] 参见张玉法：《民国初年的政党》，岳麓书社，2004年。

[50] 康有为：“拟中华民国宪法草案》，《康有为全集》，第10卷，页65。

[51] 康有为对国询院的基本设计是，设顾问共十五人，议会两院各举五人，总统举五人。大事行政，总统须得过国询院之同意。司法、都察、审计诸长官，也由国询院多数选举产生，得到参议院同意，由总统公布。之所以由国询院来选举这些部门长官，乃是考虑到几个因素：第一，这些长官本来就是履行监督职能的，不应由总统任命；第二，如果由国会选举，人数太多，很难获得同意，而且国会有闭会的时候。这一制度的设计结合了西方的代议政治与中国古代发达的咨询政治，在立法机关和行政机关中间开辟了一个协商的空间，有助于行政机关直接汲取立法机关中的精英人才的才智，并促进两权之间的沟通，避免发生正面的对抗。

[52] 康有为：“拟中华民国宪法草案“，《康有为全集》，第10卷，页72。

[53] 同上，页75. 英国大法官在内阁中的阁员地位直到2003年６月１２日才受英国首相布莱尔(Tony Blair) 撤销。

[54] 同上，页75。

[55] 康有为：“补德国游记”，《康有为全集》，第8卷，页336。

[56] 康有为：“德国游记”，《康有为全集》，第7卷，页443。

[57] 同上，页444。

[58] 康有为：“奥政党考”，《康有为全集》，第9卷，页293。

[59] 康有为：“德国游记”，《康有为全集》，第7卷，页443。

[60] 同上，页 444。

[61] 同上，页444。

[62] 同上，页448。

[63] “吾国人性质风俗甚类德人，以民多而贫苦，故坚忍折节，苦心劳力，计久远，善储藏，能俭节，屈己以适人，舍家而远游，忍辱以精进，改籍而不忘本国，能招引国人游外，服从法律，勤勉谨信，近者知爱国合群，无不与德人同，但教未及耳。” 同上，页460。

[64] 康有为：“汉族宜忧外分勿内争论”，《康有为全集》，第9卷，页257-272。

[65] 康有为：“致黎元洪、段祺瑞书”，《康有为全集》，第9卷，页371. 此节历史，另可参见徐国琦：《中国与大战》，马建标译，上海：上海三联书店，2008年，页219。

[66] 康有为：“与徐世昌书”，《康有为全集》，页409。

[67] 康有为：“拟中华民国宪法草案》，《康有为全集》，第10卷，页83。

[68] 康有为：“补德国游记”，《康有为全集》，第8卷，页336。

[69] 即便是美国的国父们也作出了一些重要的妥协，如在奴隶问题上的妥协。没有这个妥协，宪法不可能得到各州的批准。

[70] 夏尔·戴高乐：《战争回忆录》（第三卷下），陈焕章译，世界知识出版社，1981年，页584。这一视角得益于下文的启发，参见张永：“民国初年宪法危机——袁世凯与戴高乐宪法主张的对比分析”，《上海大学学报》（社会科学版），2006年3月。

[71] 康为有：“拟中华民国宪法草案”，《康有为全集》第10卷，页86。

[72] 同上，页85-86。

[73] 1912年5月，康有为曾作《国会选举案》，即国会选举法的立法建议稿，规定选举权的财产限制为千元以上不动产或资本；或年收入一百元以上，纳税五元以上。参见康有为：“国会选举案”，《康有为全集》，第9卷，页303。康氏规定的标准远高于临时参议院不久后通过的《中华民国国会组织法》所设财产标准，该法规定有五百元以上不动产或年纳税两元以上，即有选举权。而晚清“立宪”时所规定的财产标准更高，为五千元。参见张朋园：“从民初国会选举看政治参与”，载张玉法主编：《中国现代史论集》第4辑，台北：联经事业出版公司，1980年，页85。不过，清廷仿照西方各国设置财产标准来限制参政资格的做法，与中国政治传统有相当冲突，因中国行科举以来，工农皆可科举入仕，并无以财产定参政资格的做法。首次谘议局选举，多数当选议员也都是通过申报教育程度而取得选举资格。参见张朋园：《立宪派与辛亥革命》，吉林出版集团，2007年，页16，26－27。

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