郑广怀：劳工权益与安抚型国家(2)

　　四、言行分离：当政策文本与政策实践的断裂成为常态

　　《劳动合同法》出台后，有关书面劳动合同的规定被认为是该法的“亮点”之一，引起了研究及实务界的高度关注，而在此时，有的行业的农民工(如建筑业)甚至不知道劳动合同为何物。但实际上，这个所谓的“亮点”在20年前颁布的《广东省经济特区劳动条例》中就已经存在，并得到后续广东省相关规定的确认[24]。换言之，至少在广东省的辖区内，签订“书面劳动合同”作为体现在政策文本上的政府承诺，是一个20年来未兑现却又未收回的承诺。通常，一项政策如果无法执行，要么废止，要么修正。但问题在于，有关书面劳动合同的规定20年来在农民工身上从未真正执行也从未宣布废止，为什么需要维持如此长时间的政策文本和政策实践相分离的状态呢?难道分离已经成为一种常态?

　　答案是不言而喻的。因为，政策文本在实践中更多不是作为标准而存在，而是作为“参照”(consulting)而存在。例如，参照法定的工伤赔偿金“打折”后要求企业支付给工人，参照国家的劳动能力鉴定标准降级后确定工伤者的伤残级别，参照“选择性”的调解程序运作成“前置性”的必经程序。换言之，国家不是依照政策文本本身来解决农民工权益保障问题，而是依靠“参照”政策文本的政策实践来解决问题。

　　参照法定的工伤赔偿金“打折”后要求企业支付给工人

　　劳工权益可以分为法定权益和合理诉求两个部分，法定权益是国家确定的最低的劳工标准，必须通过政府执法和司法手段得到强制性保护。一旦出现企业侵犯劳工法定权益的违法行为(例如不支付工伤赔偿、欠薪、超时加班且不支付加班费等)，应当得到及时的追究，农民工的法定权益也必须得到完全的主张。合理诉求则通过工人(通常是工会)与企业的集体谈判等方式来实现。以农民工中的工伤者为例，其工伤保险待遇是《工伤保险条例》等法规规定的法定权益，理应得到完全的实现。但在现实中，这些法定权益通常只是一个可供“打折”的价码。

　　根据笔者对收集到的珠三角C市中级人民法院2005-2008年8份民事调解书的统计，工伤者应得工伤保险待遇平均“打折”幅度为52.5%(参见表1)。

　　表1 工伤保险待遇在调解中的“打折”幅度

　　资料来源：C市中级人民法院民事调解书(2005)中法民一终字第1097号、(2006)中法民一终字第235号、(2006)中法民一终字第323号、(2006)中法民一终字第400号、(2007)中法民一终字第162号、(2007)中法民一终字第244号、(2008)中法民一终字第875/6号、(2008)中法民一终字第933号。

　　由此可见，对法院而言，企业合法和违法的问题被转化成赔偿额多少的问题。于是，法定权益成为可以议价的商品。而法律法规和政策文本的具体规定则发挥着“市场参考价”或者“最高限价”的作用，最后成交的价格有赖于政府机构、厂方和工人的讨价还价，当然，通常以工人作出让步而“成交”。

　　参照“选择性”的调解程序运作成“前置性”的必经程序

　　按照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》(1993年颁布)和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(2007年颁布)，调解是处理劳动争议的“选择程序”，即劳动争议的当事人既可以向调解组织申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。但在实践中，地方劳动行政和社会保障部门却将“调解”这个“选择程序”运作成“必经程序”，强迫工人调解。

　　深圳市劳动仲裁院副院长曾虹文在总结深圳劳动争议仲裁改革与实践时指出，深圳市劳动争议仲裁“将调解工作贯穿于劳动争议处理全过程，尤其重视立案前调解，实施简易调解制度，对所有劳动争议申诉在立案前一律先行调解。实施部分调解制度，对可部分达成调解协议的案件，就达成调解协议部分先行制作调解书，使案件得到快速了结。”[25]

　　劳动争议仲裁委员会为了迫使工人接受“必经”的调解程序可谓“殚精竭虑”。一是制作《仲裁风险告知书》，夸大劳动仲裁风险，达到让工人对仲裁望而却步，进而接受调解的目的。目前，珠三角多个城市都有类似做法。例如，《ZH市劳动争议仲裁委员会仲裁风险告知书》就列举了采取仲裁方式解决争议的11种风险，告知工人“谨慎地选择仲裁手段”。在这些被列举的风险中，有一些是工人无法克服的，如不能充分提供证据的风险、超时提供证据的风险、不能提供原始证据的风险、证人不出庭的风险等。因为，劳动争议案件中证据多掌握在厂方手中，而即使有工人可以找到工友作证，工友为保住工作，迫于厂方压力也不会出庭。二是劳动仲裁员以种种理由劝说工人接受“调解”：

　　“我去申请仲裁，劳动站的告诉我先要调解，我说我要直接申请仲裁。仲裁员就告诉我说，你这个案子还是调解吧，到时候要是裁下来，对你肯定不利的，而且老板不服，也可以到法院起诉你，官司还很长，你照样拿不到钱。你还是接受调解吧。没办法，最后我这个案子就调解结案了，但钱比应得少很多”。(访谈记录HLZ01)

　　除了惧怕仲裁程序的风险和仲裁员的劝说，工人接受调解的原因还在于仲裁员或法官同时作为裁判者和调解者的双重角色。

　　“案子打到一审，开庭前法官对我说，你还是调解吧。我的看法，你这案子不一定会赢，人家企业也有道理，调解对你只有好处。否则，不但拖了时间，你也拿不到几个钱。我想想算了，调解吧。真要坚持下去，谁知道法官会怎么判”(访谈记录WXF01)。

　　对此，从事劳工维权的律师也表达了类似看法：

　　“仲裁员和法官既作出裁判，又主持调解。他这两个角色是矛盾的，工人怕的是他不接受调解后，仲裁员和法官作出对己不利的裁判。所以，他们当然会接受调解，这是极其不合理的”(访谈记录GQM02)。

　　表面上看，调解变成“必经程序”有利于工人权益的尽快实现，避免当事人“讼累”。但实际上，变成“必经程序”的调解不但抑制了工人的维权意志，也极大损害了工人权益。在调解协议中，工人的诉求往往要打“折扣”。一位参与劳工维权的律师告诉笔者，“个体劳动案件的调解全部是以工人妥协为前提，集体劳动案件少数是以老板妥协为前提”(访谈记录YD02)。

　　参照国家的劳动能力鉴定标准降级后确定工伤者的伤残级别

　　伤残评级是受伤后的农民工通常面临的程序。按照《工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇按照不同的伤残等级给付。因此，伤残等级的确定直接影响工伤者权益的实现。但是，一些地方的负责伤残评级的劳动能力鉴定委员会却不执行《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，人为降低工伤者本该达到的伤残等级[26]，即使申请复查或向省级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，也只有少量个案被纠正过来。一位从事工伤者维权的律师告诉笔者：

　　“本来按照国家标准，只要骨折不管是否有功能障碍就可以评到十级，但劳动局的人说大骨头才算，小骨头不算，所以，很多工伤者手指骨折根本评不上伤残等级。现在通常的情况是往下压低级别，能评上十级的不入级，能评上九级的评十级，能评上八级评九级。就我接触的个案，像F市就有90%的伤残评级中存在压低的情况，D市、ZH市等地方有70%左右。即使你申请复查也没有用，通常维持原定级别。只有到省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定才有可能改变，但也只有10%左右的被压低的情况被纠正过来”。(访谈记录GQM02)

　　笔者对五名申请伤残等级复查及重新鉴定的工伤者的情况统计也印证了该律师的观点，有的还出现了复查再次压低伤残等级的情况(参见表2)。

　　表2 劳动能力鉴定(伤残评级)初查、复查和重新鉴定结果对比

　　资料来源：F市S区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书劳仲案字B〔2008〕134-2号、B〔2008〕115-1号;F市N区人民法院民事判决书(2009)民一初字第115号;F市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论书劳鉴〔2007〕2939号、劳复鉴〔2007〕808号、劳鉴〔2008〕731号、劳复鉴〔2008〕539号、劳鉴〔2008〕461号、劳复鉴〔2008〕373号;G省劳动能力鉴定委员会劳鉴办重字〔2008〕228号。

　　需要进一步指出的是，国家的这种“言行不一致”需要的是中央和地方当局的高度“配合”，而非冲突才能达成。因为，如果双方没有合作的意愿，只要一方坚持按照政策文本办事，目前的状况就无法持续。实际上，中央与地方的“配合”是相当默契的。

　　2008年12月25日，“全国人会常委会执法检查组关于检查《中华人民共和国劳动合同法》实施情况的报告”指出《劳动合同法》实施取得了积极成效，农民工权益得到进一步保护。2009年7月24日，“国务院法制办关于《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定(征求意见稿)》公开征求意见的通知”指出，《工伤保险条例》自2004年1月1日施行以来，在及时救治和补偿受伤职工，保障工伤职工的合法权益中发挥了重要作用。

　　不仅中央宣称农民工权益保障政策取得了成功，地方当局也有类似表述。2008年10月29日，广州市劳动和社会保障局“广州市贯彻实施《劳动合同法》情况”指出：

　　“今年《劳动合同法》实施以来，……大多数企业积极适应新法新要求，用工管理模式开始从粗放型管理转向以人为本、依法规范、以制度管人的新型人力资源管理模式转变……职工的合法权益得到更加有效保障”。

　　光看这些官方表述，我们似乎可以得出农民工权益保障政策得到有效执行，农民工权益得到基本保障的乐观结论。我们无论如何也得不出政策文本与政策实践分离的结论。罔顾政策结果宣称政策取得成功的目的在于肯定及修饰政策实践。通常情况下，如果政策未得到有效执行，要么检讨政策执行中的问题，要么查找政策文本的缺陷。而在劳工权益保障政策未能得到执行，劳工权益被恣意侵犯的情况下，中央及地方当局仍然高调宣称政策取得了成功，这一方面是对侵犯农民工权益的政策实践的肯定，即当局并不认为政策实践违背了政策文本，反而认为违背政策文本的政策实践是成功的，这等于实际上鼓励侵犯劳工权益的政策实践长期持续下去。另一方面是对政策实践的修饰，农民工权益虽被恣意侵犯，但泱泱大国需要“脸面”，对内需要维持“和谐劳动关系”的表象，对外需要树立“尊重和保障人权”的形象。因此，无论如何，政策实践对农民工权益的侵犯必须被“农民工权益得到切实保障”之类的表述所修饰。简言之，中央宣称政策取得成功实际上是对地方当局侵犯劳工权益的政策实践的肯定和鼓励。而从地方来看，正是由于地方当局深知对农民工权益保障越来越完备的政策文本不过是一种“政治修辞”，他们才能不顾政策文本的约束而各行其是。

(责编：RXX)