非常荣幸来到中南这个神圣的法学殿堂，给大家做一次讲座，我讲座的主题是“《婚姻法》的文化解释”，引起这个问题的思考主要是因为婚姻法解释三《征求意见稿》。我相信关心民法，关注法律的同学早已注意到了这个司法解释，并且这个司法解释已经在社会上引起了非常大的影响。这个司法解释一共21条，原本预定在2011年某年某月就要颁布的，但是2011年已经快要过一半了，这个司法解释还没有出台，直接的原因就是它引起了社会的极大反响，并且也引起了非常大的争论。有一个叫《文化纵横》的杂志，在今年的一期上面连续刊登了以这个司法解释三的讨论为主题的四篇文章，包括北大 这个司法解释（三）把中国人惹急了——这就是我今天报告的第一个标题。大家可能看到网上反映出来的比较统一的声音就是这个司法解释里过多地强调了将夫妻的财产，特别是在婚姻存续期间的财产算清楚的这样一个倾向，这就会使得很多人在具体的生活中，以前不关注夫妻之间财产的情况，而现在慢慢关注到了自己的财产如何去分割这样一些很实际的问题。我自己就有一个切身的感受，我家里的财产非常简单：一套在08年房价最低谷的时候买的一套房子，买房时我已经结婚很多年了，自己是学法律的，我夫人也是学法律的，所以都知道这房子肯定是共同财产。为了讨夫人欢心，当时房子登记时我当仁不让地就写了她的名字，我自己就还显出很大度的样子，其实我心里很清楚这房子还是共同财产，何不做个顺水人情？到了去年，我们单位通知说我们这些年轻的教授也可以有资格买集资房了，这个集资房最迟在一两年内就可以购买，我们很高兴。我心里就打了一个小算盘，我在想到时候集资房买下来是不是可以登记我自己的名字。就在这个时候，也就是去年底，《婚姻法》司法解释三横空出世了，它里面就有这么一个条款说如果你把登记到自己名下的房产偷偷地卖给了别人，又能证明它不是属于你们自己生活居住必备的房产，为了照顾第三人的利益和社会秩序是不允许追回这套已经卖出的房产的。打比方说这套房子是登记在我夫人名下的，她要是去卖了的话是可能追不回的，当然她不会去卖，但问题是现在我们要买的那个集资房还能登记到我的名下吗？我老婆本来没事的，但是现在她会说：你们男人最不可靠了，要是登记到你名下，哪一天你把它拿去卖了，司法解释三都规定了是不能追回的，要说这是对我天大的冤枉！ 但是对于很多家庭来说，这个条文会产生一些不必要的的心结，一个疙瘩——一个很简单的条文的出台会使得千千万万个家庭因此而产生一个疙瘩，那么这样一个非常接近我们老百姓现实生活的法律文件是值得我们去关注，或者说值得我们去重视的。这可能也是我们看到网上有那么多人去关注这个司法解释（三），并把他理解成一种很不合适的法律文件而去反对的一个最重要的原因，它过多地去强调了夫妻之间怎么去算经济账。我做了一个简单的统计，这个司法解释（三）加上最后的“本解释自某年某月某日起施行”一共是21条，去掉最后一条就是20条；而这21条中就有14条是关于夫妻财产如何确认或者如何分割的问题，具体的条文是第5-8条和第11-20条，也就是以21条的总量来计算，这些确认夫妻财产权属或分割的条文占整个司法解释的2/3，就只有6条不是关于夫妻财产确认或分割的问题。所以有人就问：这样的司法解释出台后《婚姻法》到底叫婚姻法还是《离婚法》比较合适？在这个司法解释面前，中国人要被迫在这样一个两难的问题中去选择——“你选择婚姻还是选择家庭？”。 在下面我们可能会谈到《婚姻法》本身给我们带来的冲击，在爱情和亲情已经受到很大冲击的情况下，现在是婚姻和家庭的问题了，每家每户都要开始为了这个司法解释，去注意，去关注，去区分中间的权属问题，这样好不好呢？其实也有好的地方，一个家庭，它也有公正的问题，也有权利清晰的问题，所以对于我们每个学法律的人来说其实是可以理解其中的逻辑的，如果没有这些条文，没有清晰的规则和权属的划分，大量的离婚案件各地法院是没有办法去处理的。《婚姻法》司法解释（三）的出台，这样一个14个条文的集中出台，其实本身就意味着时代发展到这个地步以后粗糙的《婚姻法》已经无法解决中国人现在正在面临着大量的家庭财产分割或权属划分的问题，它集中性地去解决了这个问题，最高法院直接因应了这个社会的变化和社会事态。但是它却产生了另外一个效应，它使得整个婚姻法向一个方面倾斜了，就是向怎样算清楚经济账这个问题上倾斜了，总让人感觉它在鼓励我们中国的家庭算清楚经济账，这对家庭本身的和谐是非常不利的，于是才有这样一种网络上的声音。我们认为这种声音实际上已经不再仅仅是一种条文上的问题，而是需要一个更大范围内的反思，我们不能说最高法院出台这样一个司法解释是没有道理的，我倒是觉得它很有一些道理；但是它实际上陷入了一种两难的困境，这种两难困境我把它表述成：1、如果缺乏“算清楚”家庭经济账的司法解释，大量的离婚案件没有规则可依的，所以它需要这样一个司法解释。2、如果要维护家庭的祥和与温情，就不能出台鼓励夫妻间“算清楚”经济账的规则体系。 我们党中央正在提倡和谐社会，这是中国一直以来的主基调，今天如此，古代也如此。和谐是一件非常重要的事情，刚陈景良教授介绍我爱好收集砚台，因为砚台上都有一种传统的图案—— 一个荷叶上面一个螃蟹，这就叫“荷蟹”(和谐)。 在最高法院的两难境地下仅仅去看一些条文的技术性原因，可能不足以让它解决和脱离困境，因此我觉得需要更大范围的理解什么原因造成了这样的两难困境。既不人为地造成夫妻间的隔阂，另外又使得离婚案件出现后又有规则可依。我认为分析这样的两难困境的成因需要跳出这个司法解释，而从《婚姻法》的框架上去考虑这个问题，也就是《婚姻法》的框架性思路导致了最高法面临着这样的困境。简单的说，就是在我们的整个近代的婚姻法立法思路，从延安时期的立法思路上就是从婚姻法去取代家庭法，或者说在民法五编制的亲属法这一编用一种婚姻关系去取代家庭关系，更不要说亲属关系了。我们知道家属是比亲属更小的一个范畴，婚姻比家庭更小，婚姻应该指的是夫妻关系，然而我们的婚姻法却试图用一部调整婚姻关系的法律来调整整个家庭关系。它实质上导致了用婚姻关系消解了其他家庭关系，在财产制度上用夫妻的财产制度替代了家庭财产的制度，这个是我立论要谈的两个最重要的原因。 那么，为了帮助大家了解中国一直以来家和家的观念，就必须上溯到历史中去。刚陈老师介绍，我是一个学法律史的人，一直以来关心的是中国古代的家庭制度，我认为今天关于司法解释（三）的问题正好是关于传统的家的制度和今天关于家的理解的一个冲击的交汇点。如果同学们不了解以前中国的这个家，那你就不了解这个关于家的制度以及贯穿这个制度上的冲击点，你也不理解为什么中国人现在在关于家庭财产问题上会出现与法律规定间如此大的隔膜或者冲突。所以我们要稍花点时间去回顾下中国式的家庭是什么：中国式的家庭是什么时候产生的，如果从公元前三世纪、公元前二世纪的秦以来算起来的话，已经整整有两千多年的时间了，这样一个传统是非常悠久的，也可想而知它对现在的中国人的影响依然是非常深刻、不可磨灭的，那么这样的一种家庭是不是中国独有的呢？ 我在讲中国式的家庭观之前要跟大家讲一下美国式的家庭观，只有中国人才重视家庭吗？或者说只有中国的家庭才是这样一种家庭吗？美国人重视家庭吗？西方人重视家庭吗？我在这里引用了美国刚出的一个纪录片，名字叫《美国——我们的故事》。在这个纪录片里它谈到了美国的家庭观，尤其谈到了在冷战时期美国和苏联进行对抗的这段时间内，美国人为了找到凸显其与苏共的价值观不同时，发现不同点正是在于他们重视家庭，同时他们也有信仰。前美国中央司令部总司令汤米·弗兰克斯将军说：也许我们价值体系里最重要的部分就是：家庭、信仰、国旗。换而言之，也就是他们的家庭、宗教信仰和国家。我想大家都看过许多美国照片，有很多“一个战士在壕沟里把自己家庭的照片拿出来给大家看”这种镜头，《乱世佳人》等一些影片里也经常会让你感觉到一种老家园、庭院、老橡树，这种情愫在牵动着美国人的神经。他们最美好的时光是在百年老庭院里长大的，家庭的原因在他们整个文化氛围内占有非常大的比重。我记得我在北大上外语课时，外教上课用的教材就是《走遍美国》，每次上课放一集。《走遍美国》就是以一个美国家庭为主题，以父母、兄弟姐妹、小孩之间的关系为主线来展现整个美国社会的。我印象最深的就是在口语课上，加拿大籍的教员问我：“你认为最重要的价值是什么？”我跟他谈了个人主义、自由……他非常恼怒，因为他认为我误解了他们西方人，他觉得这是对他们的一种侮辱，一种冒犯。他告诉我：“我们是非常重视家庭的，在西方社会一个人重视家庭就是文明的象征。”他想跟我表达的是主流的西方社会，对一个人的评价一定要看那个人是否重视他的家庭，所以我很受启发。之后的很多年里，我跟我的学生上法制史讲到家庭问题的时候，我问他们的第一个问题就是：“重视家是不是中国人的特点？”很多同学一下子就反应过来说：“对，这是我们中国人的特点！”然后我就让他们再想想，难道世界上其他民族不重视家吗？想想又好像不对了。我这里想说的是任何一个民族不分现代还是古代，重视家庭是文明的象征，在这个问题上是没有国籍之分的。 但是，家庭对于中国人确实具有特殊的意义。我在这里推荐吴飞先生的一本新书《浮生取义：对华北某县自杀现象的文化解读》。我推荐给大家看，是因为在这本书里有一些重要的结论，中国人的自杀跟他在家庭关系里的受挫有直接关系，跟西方人的自杀不同。家的和谐，家庭关系的正常维持对中国人极其重要。吴飞有一段话：“不能仅仅把家庭当作最基本的社会单位来理解，而要把家庭生活中的过日子当作更根本性的生存状态。中国人的命运观，就取决于这一生存状态。” 在这本书里举了很多例子，比如夫妻间吵架如何导致丈夫（妻子）自杀，或者父母与儿子吵架，儿子当时处于绝望的状态，出门就喝药自杀。我相信同学们处于青少年时，都会有那种被批评后的绝望心态。这是因为父母亲对你太重要了。在西方社会生活中，父母重要性是否比我们要轻一些，这个其实很难量化比较。我们回过头来看弗兰克斯将军的那句话，他说在西方人的价值体系中，家庭、信仰和国旗是最重要的部分。这个信仰就是基督教，宗教信仰是东西文化非常不同的地方，它使得人的精神上有了归依。没有这个信仰的中国人更多地依赖家庭，因此家庭有着重要的意义。 家庭范围有多大，边界在哪里。在社会学上，有很多关于家的分类。中国史上的研究往往把家族那样的概念纳入家的概念之中。而家庭则是一个非常小的范围，包括父母、夫妻和子女这样一个结构。但其也可以延展，比如子女中加入兄弟姐妹。还有许多变化的形态，比如说继父母和继子女之间的关系，收养等法律拟制关系。一般家庭里有三代，这个结构是比较合理的，而美国的家庭往往有两代。 在古代对家的概念则不一样了，称之为同居共财。只要是在一起使用财产的就是一个家庭。我们分析家庭结构，要考虑三个层面：第一是成员；第二是空间；第三是规则。成员、空间这两个层面是外化的，而规则是内化的，看不到却可以把人凝结在一起。通过这些规则，家庭才能成为一个整体。这些规则往大了说就是传统，这些摸不到，但在中国长大的人却可以感受得到。我们需要重视和研究这些规则，立法如果与这些冲突的话，是应该小心谨慎的。 什么是家的规则，即中国传统的家是什么样子呢？中国人认识的家是从整体上看的，无论人口多少。这个整体性的家包括接下来整体性的家产。比如说，在传统家里有个家长，即我们常说的父权，家长有很大的权力。但家长是否就凌驾在家的整体之上，我觉得这个是又不是。家长在很多方面有处置家庭财产和成员的权利，但其必须为了这个家，而不能为了自己个人的利益。大家听说过这样一句话，那就是当父母伤心时候会说：“我还不是为了这个家。”中国的家长在做很多事情的时候显得很专断，但其行为的目的是为了家的利益，一但其行为违背家的整体利益，行为就失去合理性。因此，家父不是超越于家之外的，西方人雾里看花时会认为中国人的家长跟日本家长一样，可以任意处置家庭成员。但这种情况，在世界各地，包括古罗马都是很极端的情况。在中国家长是内在于家庭的，与家庭成员构成一个整体。古代的家庭财产制是一种重要的财产制度。财产制度是民法中最重要的制度，如果认为家长有任意处置家庭财产的权利，财产都属于家长的，这是不正确的。我们已经理解了家长在家中的地位，中国的家长是不能随意的处置家产的，其不具有现在物权法上说的所有权人的资格。 说一个家长，他可以把家庭所有的财产随意处分，想卖就卖，想给谁就给谁，这是不可以的。如果有来自农村的同学，你们还知道分家，现在很多农村都存在分家的现象。如果有两个儿子，分家的时候是根据父母的想法还是平均分？应该平均分，而不能说我喜欢大儿子就分给大儿子，喜欢小儿子就分给小儿子，有没有这样的父母亲呢？可能是有的，有这样的事实，不等于事实就是如此。规则是超出事实之外的，你可以这么去做，大家会觉得你这个父母亲处事很不公平。儿女也会很不服气，特别是少分的儿子会不服气，说“当时你分家没有分给我，或者没有公平的分；你腰包里攥了很多现金，给了老幺了，所以等你们老了，需要我们养的时候就需要打个折扣了”这样的话，这些都是我们现实生活中经常发生的事情。为什么要求平均的分，从《唐律》到《大清律例》都是规定要平均分的，如果父母亲不平均分家产的话，他便要入刑的，这是一条禁止性的规定。从反面来说，家长没有随意处置权。当然，某些教科书说中国古代家长的权力非常的大，这些教科书几乎都没有在深入研究的基础上看待这一问题。 如果说能对整体性的家和家产有所理解的话，那么我们就会知道：中国的家和家产是一套非常系统化的内在规则在运作，一直运作到今天，发生在同学们身边，只是你们可能没有注意到而已。举例来说，不知道大家有没有看到光谷那里打了个广告：在市中心买房的是丈母娘的要求。一个刚刚毕业的学生，他没有钱买房子，而准丈母娘却要求男孩买房子，则男方家长会出来买房子，女方负责装修。这样的现象经常发生在今天的社会里，这有什么不正常吗？按中国人的观念来看，正常。按法律的观念来说，不正常。按法律上的观念来说，男孩十八岁及以上已经是成年人了，父母凭什么供你读书，供你读书也罢。但你毕业工作以后，甚至工作很多年了，父母亲有什么义务替你买房子，有这样的义务吗？法律上没有。这样的事情在美国是难以想象的，在中国却认为是理所当然。最有意思的是，我们的老院长罗玉中教授有一次非常自豪的告诉我：“儿子终于结婚了，30多岁的人了，我的责任也完成了，我给儿子买了一套北京的房子。”我说：“天呢，罗院长，你在北京给你儿子买了一套房子啊。这是多少啊？”他没有觉得儿子结婚给他买一套房子有什么不妥，或者让儿子打一个欠条给我。在中国的父母看来，好像这是他应该做的事情，他把这个事情做了，儿子结婚了，他的责任尽到了。注意：他觉得这是他的责任，是他的义务，哪条法律上规定了“儿子结婚，父母亲有为其买房子的义务”呢？民法上没有规定，而他认为这是一条义务。这是一个什么样的义务，如果你不理解中国古代的家产制，你就无法理解这一制度。 家产意味着家庭成员之间是共享的，不是共有，是共享的，为了家庭成员的生存和发展，家产就附有这样的义务：父母不是家产的所有权人，不要用今天民法上的所有权概念来理解家产，但可视其（父母亲）为一个管理人。他（父母亲）管理的期限到什么时候呢？等到儿女成人以后，他（父母亲）就要把家产交给他们所以就有了分家。在中国古代是没有继承这样的观念的，继承的观念是在1911以后的事情。继承就是指，他死了以后，他的财产由其继承人来继承。在以前，分家是在生前就完成了，等他老了以后，最多就是有一笔养老的钱，整个家产都已经分给儿子了，女儿嫁出去也拿了一部分，他（父母亲）手上已经没有财产了，有儿子来养老或者留一笔钱来养老。所以，他（父母亲）把财产交到下一代手上是很正常的事情。在今天，父母亲仍然是这样一种家庭观念，当你成年以后，会给一笔财产，这“给”就是直接给了，没有债权债务关系。但是很遗憾的是，我们现在却忽视了这样一种东西。我们用婚姻法来代替家庭法，它太强调利益的问题，已经不考虑年老的父母，只考虑夫和妻。中国的家庭里面只有一个丈夫和一个妻子吗？我觉得这种考虑家庭的观念很像韩非子所说的“且父母之于子也，产男则相贺，产女则杀之。此俱出父母之怀妊，然男子受贺，女子杀之者，虑其后便，计之长利也。故父母之于子也，犹用计算之心以相待也，而况无父子之泽乎！”这是个千古难题，韩非子说“家庭之中也有计算之心”，他为什么要举这样一个例子呢？我们知道韩非子非常重视君主与臣子之间的关系的，君主与臣子之间是一日百算。计算之心，父母对子女也有计算之心，很多人将其作为普遍例子，这就出问题了。溺婴是是中国古代历史中一种极其极端的情况，如果父母亲不是因为经济条件非常困顿，谁也不会去做这样的事情。所以用一个极端的例子作为一个普遍的观念，这是韩非子所犯的错误。当然，如果他要证明的是家庭关系和社会关系的一致性的话，他的错误就更大了，因为两者间仍然是有很大区别的。 我制作了一个表，以说明家庭秩序与社会秩序的不同。为什么要制作这样的表呢？因为我们的民法在考虑五编的内容的时候，应该意识到物权和债法两编的内容与亲属和继承两编的内容是有质的不同的，是不能打通看待的，这不仅是在古代，在今天仍然如此。 结构 约束条件 成员关系 交往原则 价值观 家庭 封闭性 不可退出性 亲密性 适度容忍 幸福 社会 开放性 可退出性 独立性 权责明晰 公正 （家庭秩序与社会秩序对比简表） 我们来看下这个表。第一、家庭秩序的结构是封闭性的，社会秩序的结构是开放性的。第二、在家庭的封闭性里面，我特别要提到它的约束条件的不同。我把家庭的约束条件归纳成不可退出性，指的是家庭的任何成员对其他成员来说都是不可或缺的，并不是说家庭成员不能退出不能死亡不能出车祸，而是说一旦家庭成员死亡或者有缺的话会对这个家庭造成极沉重的打击。刚才提到的吴飞先生的书里里面说，中国人因家庭矛盾而自杀的时候，临死前想到的一句话是：我死了，看你们怎么办？自杀者将自己的死看成是对家庭成员的一种惩罚，因为在他的观念里，家庭成员的死亡对家庭来说是一种重大的打击。这就是家庭约束条件的不可退出性，和社会秩序比较起来，是非常不同的。社会秩序，我说具有可退出性，比如，今天出去坐公交，与他人发生龃龉，我可以不加理会，因为以后我们再遇到的机会非常小，不会因为这个矛盾永远纠缠下去。第三、在成员关系方面，家庭秩序强调亲密性，家庭成员之间要亲密，如果心里总是有隔阂有疙瘩，家庭关系就有问题了。想象一下夫妻之间或是父母子女之间有隔阂，我们的天空是不是会很阴暗？失去了亲密性的家，对于中国人来讲，它将灰暗压抑。而在社会关系中，我们则具有独立性。第四、在交往原则上，家庭需要强调一点点宽容、容忍。牙齿和舌头都要经常打架，如果没有这种宽容，在亲密的家庭成员之间将无法相处。在社会成员之间，你的义务责任、我的权利都必须清晰。第五、在价值的追求上，两者也是不同的。家庭追求的是幸福的其乐融融的目标。如果在家庭中，子女追求的是对父母的权利、平起平坐、自由，而父母对子女讲的是18岁独立、婚嫁与父母无关等，这样虽然可以造成一种权利义务的明晰，但也会给家庭关系造成很大麻烦。家庭到底要不要公正呢？我觉得是要的，但不是最重要的，最重要的是家庭关系的祥和、喜乐、其乐融融。但是在社会成员之间，公正则变成最重要的价值追求。这些比较的项目可能还没有穷尽，但就我们抽取的这几项比较来看，家庭秩序和社会秩序有很大的不同。在这个基础上，我们再来反思《婚姻法》把家庭简化为婚姻、把家庭财产简化为婚姻财产或者是夫妻财产的做法，我们认为这是有很大问题的。 我们的婚姻法从颁布以来经历了三次修改，具体内容有改变，但是有一个东西是一以贯之的，那就是对中国家庭的假想。我要讲的第一点就是《婚姻法》假想的现代中国家庭主角：中青年父母与未成年子女。我们的《婚姻法》规定了父母与子女的关系，但实际上规定的是中青年父母与未成年子女的关系。这从《婚姻法》的条文中可以很清晰的看出来。当子女成年，我们的《婚姻法》对其与父母的关系是不予考虑的，成年子女开始组织自己的新的家庭，成为《婚姻法》规制的主要对象，而成年子女的老年父母则已经不在《婚姻法》的考虑范围之内了。所以我要讲的第二点是：老年父母成了家庭“跑龙套”。《婚姻法》中提到老年父母主要是在赡养的条文中。按《婚姻法》的意思，就是给老年父母一些赡养费，但是，赡养就是赡养费吗？很显然不是，至少在中国人的观念里，不应该是这样的。除了赡养问题之外，还有条文提到老年父母吗？有。《婚姻法》第四条：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。《婚姻法》中规定其他家庭关系的两条：第28条祖孙关系、第29条兄弟姐妹。从这些条文可以很明显的看出，《婚姻法》在对待老年父母，其实只是谈了赡养问题，而没有对其财产关系的安排。所以，第三点我要谈下《婚姻法》关于家庭财产关系的安排：没有家产的家。整个《婚姻法》没有关于家庭财产的整体观念，有的只是夫妻财产关系，分成了夫妻共有财产、夫妻分别财产和夫妻约定财产。《婚姻法》中关于夫妻财产关系的设定实际上是夫和妻个人财产的设定。我们的民法中，真正的由多人组成的具有整体性的集体财产制度只出现在了法人制度中，这个财产不会因人员退出而削减。而共有权财产不是一个整体性财产，所以就会出现婚姻法在分离的关系里面去确认夫妻财产的分割的问题。这是我们说婚姻法所设定的大的假想的家庭，这个家庭与中国传统的家极不一样，下面举例说明。 《婚姻法》司法解释（二）中第22条：当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。父母要给儿子买婚房的时候，或者要给女儿置办嫁妆的时候，怎么理解这种关系呢？在中国传统的家庭里面和现代人的观念里面这种关系是什么样的关系？就是一种家庭财产自然的分割问题，不是一个债权债务问题。在司法解释的内容中是一种赠与关系，在合同法里面有个有名合同叫赠与合同，而赠与恰恰是一种债的关系，不是一种家庭内部关系。处理这种家庭财产的分配当然是不可理解的，于是在司法解释二之外还会生出司法解释三的一系列规定。 正是因为我们只能用调整社会秩序的规则去调整家庭秩序，用社会秩序的规则去理解适用家庭内部的秩序，这当然有问题。这个问题在司法解释二里面看懂理解后，就能理解司法解释三里面的很多条文了。比如其中关于父母单位的公房子女去购买，登记在谁名下。这是一种什么关系？是家庭内部关系还是社会秩序关系？在这种思路下肯定是社会秩序的关系，就变成一种债权债务关系。为什么会出现这样的情况？比如说《婚姻法》司法解释（三）第8条：“婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。” 它是在区分夫妻的个人财产的权利归属问题，把父母和子女的之间财产关系定性为一种社会关系，非家庭关系。为什么？因为婚姻法里面，没有把父母和子女视为家庭内部的关系，所以财产也就变成了社会关系。于是就会产生最高院颁布的看上去很荒谬的但是也不得不这么写的司法解释，这就是为什么要出台司法解释二之后又出台司法解释三的原因。如果说在这样一个婚姻法的框架下面，还会出现更多的规则，司法解释四、司法解释五等等，以至于无穷，这是可以想见的。所以我们应当综合的去考虑或去反思婚姻法的一些问题，整体去考虑婚姻法出了什么问题，而不是单独去考虑司法解释三出了什么问题。司法解释三只是婚姻法的一个产物，一个非常直接的逻辑性的产物。最高院不可能是个立法机关，它只能在这个大框架下面去做，所以为什么我们一开始说婚姻法的立法解释出现了框架性的错误。下面就是我们要反思的三个问题： 1、近代我们的家庭革命是要消灭父权、消灭夫权、消灭皇权这三座大山。在消灭父权至上后，是否意味着父母在成年子女家庭中的法律地位也随之消灭？需要这么做吗？这是我们要反思的第一个问题。 2、取消旧式家庭后，是否意味着家和家产也需要取消？家产就一定意味着是封建的吗？一定有一个意识形态的符号吗？这也是需要反思的问题。 3、取消夫权至上的旧家庭，建立男女平等的新家庭，这是无可非议的。但建立后的家庭不一定是和谐的家庭，平等只是一种法律地位，可能是勾心斗角，也可能是互敬互爱。在平等的夫妻之间就不能提倡谦让的美德？我认为谦让是一种美德，在家庭当中也尤为重要。 实际上，我们所反思的婚姻法不仅仅是当代的问题，还需要放在近现代的整个家庭革命的大背景之下考虑，为什么我们把中国的家庭想的如此的恶劣，必除之而后快，把家庭消减成一种最最简单的关系？这是我们需要反思的。需要放在中国传统家庭伦理和家庭观念及其在当代社会的延续性的大背景下；我们在谈传统的时候不仅仅是传统，往往说的就是现在。不是过去式，而是现在式。最后是需要放在家庭文化的普遍性和民族性的大背景下。我们前面说过重视家庭是世界性的，不是民族性的。民族性的是些比较特殊的家庭文化、家庭规则、家庭传统。怎么将这些结合起来考虑，是我们新的家庭法需要考虑的问题。 还要做一个简单的对比就是两种家庭观，这对于中国人来说是值得去反思和警惕的：传统中国的家庭观，是把家无限放大。把国家和社会都想象为家。这是我们古代常看到的“修身、齐家、治国、平天下”。我们把国和家连在一起，这是一种观念。这种观念可能是需要我们在今天去反思的。而《婚姻法》的家庭观，是把家无限缩小，最好是消灭家，只剩下生产人口的男女个体。这就是今天的婚姻法，削减到最小程度。把子女养大，这个责任完成，家就可以解散了。至少法律上是这样看，不是说观念上道德上。司法解释三还要在这样小的家庭下制造矛盾，这当然中国人要急了的原因。我开头说司法解释（三）把中国人惹急了！为什么这么说？当父母从家庭中“被赶走”的时候，我们忍了！当兄弟姐妹从家庭中“被计划”的时候，我们也忍了！当世代居住的老屋和庭院“被消失”的时候，我们还是忍了！如果夫妻也要“被反目”，我们还剩什么？真的要让中国人只剩下孤零零的个体吗？我想这可能是一开始说为什么在社会造成这么大反响的重要原因。通过这样一种理解，这样一个描述，我们可以发现其实这个《婚姻法》解释三不是因为它本身有多大的力量，而是在这样一个背景下，在中国的家庭已经被削减到一个很小的地步的时候还有一根最后来压垮它的稻草，这才是我们能够去理解的一个线索。 我个人的看法是中国如果还要考虑整个社会的和谐和稳定，考虑家庭的重要性的话，应该至少去制定一部《家庭法》，而不仅仅是一个亲属法，当然我不是一个立法者，我只是一个解释者，我认为这个《家庭法》里面考虑的一个基本原则可能有这些方面：一个是至少应该承认老年父母在家庭中的基本地位。现在的老年朋友不见得愿意和你生活在一起，可能有的同学现在还理解不了这样一种东西，认为到外面来读大学真是如获大赦，一定要在外地多玩几年再回去或者是最好结婚以后再也不被父母亲监督，他觉得父母亲对他来说在精神上还是一种负担。但很可能到了我们这个年纪以后，就会觉得父母亲对我们来说是个宝贝。如果有父母亲帮你照看一下小孩或者照料一下家庭，你就会觉得很轻松，而这个时候父母亲可能说“我才不愿意去帮你带小孩呢！我好不容易把你带大了，该你自己管自己，我们得出去旅游去了”，现在父母亲很可能是这样的。所以我们说承认老年父母在家庭中的基本地位，并不是说带有强制性地要求他跟你生活在一起、在一个家里面，而是说至少你应该看到他存在于这个家庭中，而不是像现在的《婚姻法》那样把他视为没有。另外就是要承认整体性的家，承认整体性的家产。可能有的同学说家产是不是封建社会、古代社会才有的？在这个讲座结束之前，我给大家看一些国外的立法例，在大家所认为代表着现代文化或者西方文化的一些国家里面，他们一直就没有放弃过家产制度。比如《意大利民法典》，它在家庭财产制度里面专门有一个分节是关于“家庭财产基金”，“家庭企业”的，还有很长的条文去规定这种家庭财产的内容。还有《瑞士民法典》，这是二十世纪初期，大家都认为非常优秀的一个民法典，在它的“法人”第三节“财团法人”里面，总则部分就确立了家庭财团的地位。实际上财团法人的起源是跟教会财产和家庭财产有直接关系的，而且第335条还有关于这个家庭财产设置的一些具体规定。 我今天的演讲到此结束，谢谢大家！ (责编：Beatles) |
俞江：婚姻法的文化解释
时间:2011-06-20 来源:中国私法网 作者:俞江 被查看: 次
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