曾宪义马小红：中国传统法的结构与基本概念辨正(3)

2.春秋至秦的“法治”时代

春秋战国至秦是礼治崩溃，法治迅速确立并发展的时代。在这历史性的转折时期，思想家提出了各种各样的改良之策。其中儒、法两家的影响最为深远。

儒家提出了中庸之策：儒家认为在社会变革中，应维护传统中孕育的永恒之精神，革除传统之弊病。“过犹不及”[46] 是孔子对世人的告诫。儒家对传统的“礼治”基本持肯定态度，他们改造或改良“礼治”的设想是继承弘扬“礼义”，因时而损益“礼制”。

与儒家针锋相对的法家以“人性好利恶害”为基点，对“礼义”及儒家所倡导的道德持否定的态度。法家认为“竞于道德”，“逐于智谋”的时代已一去不复返，而在争于气力的当今之世，道德的说教显得过于迂阔，而且无济于乱世的治理。治国安民的上策莫过于以力制暴。鉴于此，法家对制度及维护制度的手段——刑罚格外感兴趣，因而主张“无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师”。[47] 在法家理论体系中，法在中国历史上具有了空前绝后的权威与地位。为了维护国家制度的权威性，法家主张重刑重赏，并主张淡化甚至抛弃儒家提倡的有碍于法令实施的道德。

但是，无论是儒家提倡应维护、弘扬的礼之义，还是法家竭力鼓吹的法治与刑罚，都可以在三代礼治体系中找到源渊。只是在礼治体系崩溃的情况下，儒家对礼治体系中价值观念的强调与法家对礼治体系中制度，尤其是法与刑的强调，使礼与法一分为二，成为两种不同治国手段并反映出两者不同的价值观。我们可以用表格简单归纳出儒家与法家的区别。

春秋至秦统一，儒法两家之争，以法家的胜利而告终，这场争论对中国古代法律发展最具有意义之处在于原本附于礼治的法获得了独立的发展时机。但是，应该注意的是法家的“法”并不是我们今天意义上的“法”，第一、法家之“法”泛指制度，偏重刑罚。第二、法家的法治与君主专制相辅相成。

3.汉中期后礼法融合时期

汉承周、秦之后，对周、秦两代历史经验与教训的总结格外用心。周王朝六百余年的礼治盛世与秦统一后十六年而亡的法治给汉人以深刻的印象。因此，汉代的政治家、思想家几乎一边倒地倾向礼治，主张恢复传统。

但是，经过春秋至秦，法的制度发展日臻成熟，其在实践中也颇具成效。不管汉人如何诋毁秦朝暴政，完全恢复礼治，抛弃秦制不仅不必要，而且不可能。法家理论的缺陷在于只追求制度的功效，而对制度，尤其是法的精神、价值极少阐述。这一理论的缺陷，为汉儒融合礼法，复兴礼义和礼教留出了空间。在汉儒看来法制，尤其是偏重刑罚的“律”若失却了礼的精神，就等于丢失了灵魂。汉代中期的贤良文学们认为“二尺四寸之律”，古今相同，但殷、周用之则治，秦用之则乱，原因就在于“汤、武经礼义，明好恶，以道其民，刑罪未有所加，而民自行义，殷、周所以治也。上无德教，下无法则，任刑必诛，劓鼻盈，断足盈车，举河以西，不足以受天下之徒，终而以亡者，秦王也。”[48] 三代礼治的精神在人们对传统的怀念中，在汉儒对秦法的批判中重新登上历史舞台。

汉代礼法融合主要有两条途径，一是立法以儒家提倡的伦理道德为指导，二是在司法实践中引经决狱，体现礼所提倡的精神。自汉时起，礼法融合的进程始终没有停止。儒家的精神，法家的制度构成中国传统法的主要内容。我们亦可以用表格简要归纳汉中期后传统法的体系的构成。

在此，我们应该对某些观点或误解作一点纠正。有人认为汉代儒家学说成为官学，礼的恢复，是“习惯法再次获得胜利”而“成文法的思想便又失去了它的重要性”，从而造成了“中国的国家几千年来一直给我们一种同古埃及相似的僵固凝滞的印象”。[49] 其实，汉代之后，法虽愈来愈充满着礼的精神，但自春秋以来至秦所建成的法的制度并未被抛弃，成文法无论是在理论上，还是在制度上都未失去它的重要性。否则，我们就难以解释唐律的出现，难以解释唐律对东南亚地区的巨大影响。另外，汉儒及统治者虽对三代礼治推崇备至，但具有习惯法性质的、繁文褥节的礼之仪毕竟已被时代抛弃，不可全面恢复。据《汉书·礼乐志》记汉统治者几度欲制礼仪皆未能成功，因此，自汉后，人们所说的“礼”，多偏重于礼义，即礼的宗旨与精神——也就是传统法的精神之所在。传统法正是因为有了“礼”的精神，才具有了圆通、和谐之貌，并呈现出开明的特征。

在结束本文时，简要归纳本文的两个要点如下：

1、今天我们所说的“法”，包括制度与观念两个层面，这是近代以来，尤其是近二十余年来，中西文化交融的结果。若以已经发生了巨大变化，并还在继续发生着变化的“法”字机械僵化地解释中国古代的“法”就会产生误解。如中国古代缺乏对法的精神的探讨、缺乏对法的价值的认定等等。其实，相应今日的“法”而言，中国传统法应该包括两个方面，即礼与法。礼是法的精神和价值的体现。因此礼与法的结合并不意味着法失去了独立的地位。

2、中国传统法的体系结构自有特色，这些特色于传统法的基本概念如法、律、法治、礼、礼仪、礼义、礼治中有集中的体现。中国传统法是独树一帜的法系，近代以来的一些研究对传统法特征的描述或以西方法为标准认为中国传统法“诸法合体，民刑不分”，或强行将中国传统法分为民法、刑法、经济法等加以论述，都是有失客观公正的。

[1] 牟宗三：《中国哲学十九讲》，台湾学生书局，1983年，第219——220页。

[2] 《论语·子路》，白话文翻译参见杨伯峻《论语译注》，中华书局，1958年。

[3] 有些学者认为《说文》释“法”，是东汉人将自己对法的认识附会为前人的观点，理由是甲骨文中未发现“ ”字，而金文中的“ ”字又皆做“废”解；所以这些学者认为“废”为“法”字本意，而《说文》中的“法”意为后起。其实，“ ”字形成于何时，根据现在所掌握的资料尚不可作出定论。因为许多考古、文字学家认为甲骨文已经是一种比较成熟的文字，其形成必有一个漫长、积累的过程。许慎亦言：“黄帝之史”。而今日所能见到的甲骨文和金文只是古文字的一部分，远远不能反映出文字最初的形态和全貌。另外，甲骨文中已经有“ ”字，可见神兽“ ”的传说至少在商朝就已经存在。

[4] 参见谭维四：《江陵雨台山21号楚墓律管浅论》，《文物》1988年，第5期。

[5] 参见《尔雅·释器》、《史记·律书》、《汉书·律历志》、《康熙字典》等。

[6] [汉]刘熙：《释名》。

[7] 《汉书·律历志》。

[8] 据《汉书·律历志》。《礼记·月令》记：“太族”为“大簇”、《史记·律书》为“太蔟”；“姑洗”为“如洗”；“亡射”为“无射”。

[9] 《史记·律书》、《汉书·律历志》同。

[10] 《史记·律书》，此处司马迁所说的“六律”指宣泄阳气的六种声音。故“索引”释为：“律有十二。阳六为律：黄钟、太蔟、姑洗、宾、夷则、无射。阴六为吕：大吕、夹钟、中吕、林钟、南吕、应钟是也。”

[11] 柳诒徵：《中国文化史》，中国大百科全书出版社，1988年。上册，第14页。

[12] 徐进雄编著：《怀特氏等收藏甲骨文集》，加拿大皇家博物馆，1979年，1581；考古研究所：《小屯南地甲骨》，中华书局1980年，119。

[13] 《周易正义》卷二：“初六，师出以律。否臧凶。”王弼注：“为师之始，齐师者也。齐众以律，失律则散，故师出以律，律不可失。失律以臧，何异于于否。失令有功，法所不赦。故师出不以律，臧否皆凶。”孔颖达疏：“师出以律者，律，法也。初六，为师之始，是整齐师众者也。既齐整师众，使师出之时当须有其法制整齐之。故云师出以律也。否臧凶者，若其失律行师，无论否之与臧，皆为凶也。否谓破败，臧为有功。”

[14] 参见《易学精华》，齐鲁书社，1990年。此书汇编了唐、宋、元、明、清治《易》成就颇为卓著的学者的著作。如：唐李鼎祚的《周易集解》；宋张载的《横渠易记》、程颐的《伊川易传》、朱震的《汉上易传》、朱熹的《原本周易本义》、朱元升的《三易备选》；元吴澄的《易纂言》、《易纂言外翼》、黄泽的《易学滥觞》；明来知德的《周易集注》；清毛奇龄的《仲氏易》、惠栋的《周易述》、张惠言的《周易虞氏易》、《周易虞氏易消息》、焦循的《易通释》。以上学者在其著作中皆将“师出以律”之“律”释为法律意义上的律。

[15] 据《左传·昭公六年》记夏有《禹刑》、商有《汤刑》、周有《九刑》。据《左传·定公九年》和《韩非子·外储说右上》记春秋时晋有“被庐之法”、楚有“茆门之法”。据《战国策·楚策》记楚昭王时有“鸡次之典”。据《战国策·魏策》记魏国在李悝纂《法经》前有“宪”。《韩非子·饰邪》记魏有《立辟》、赵有《国律》、燕有《奉法》。

[16] 律作为法律形式的演变参见拙作《礼与法》，经济管理出版社，1997年，第十五章。

[17] 信春鹰：《中国的法律制度及其改革》，法律出版社，1999年，第2页。

[18] 《汉书·刑法志》记：汉武帝时“招进张汤、赵禹之属，条定法令……律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。”《晋书·刑法志》记：“汉承秦制，萧何定律……合为九篇。叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇，合六十篇。”由此可以看出汉时“律”可以是稳定的“典”，也可以是单行的法规和补律典之不足的追加法。关于汉律的体系可以参见程树德《九朝律考·汉律考》。

[19] 参见张鹏一：《两汉律学考》所列律学家传记，日本东京大学东洋文化研究所藏

[20] 参见王健编：《西法东渐---外国人与中国法的近代变革》，中国政法大学出版社，2001年。《严译名著丛刊·孟德斯鸠法意》，商务印书馆，1981年，上册第2——3、7页。

[21] 参见拙文：《中国传统法在法的现代化进程中的几个问题的研究》，将刊于《法制与社会发展》2003年2期。

[22] 参见《左传》、《战国策》、《礼记》等史籍及后人的注疏，可以看出古人认为区分文明与野蛮民族的标志主要是看其有“礼”与否。

[23] 这一点从近代以来人们对传统文化的反思和批判集中于“礼”及“礼教”方面可以看出。此外最近出版的一些学术著作亦对“礼”为传统文化之根本有所论证。参见邹昌林《中国礼文化》，社会科学文献出版社，2000年。

[24] 参见[法]伏尔泰：《风俗论》（商务印书馆，1997年）、[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（商务印书馆，1987年）、[德]黑格尔：《历史哲学》（商务印书馆，1963年）、[法]弗朗斯瓦·魁奈：《中华帝国的专制制度》（商务印书馆，1992年）等名著中有关中国的论述。

[25] 改革开放初期到九十年代，学界许多人认为中国古代是一个“专制无法”的社会，“人大于法”、“权大于法”、“言大于法”。这些观点给社会以广泛的影响。笔者曾撰写文章《试论中国封建社会的法律形式》（《中国法学》1991年2期）、《中国封建社会两类法律形式的消长及影响》（《法学研究》1993年5期）、《中国古代的“人治”与“法治”之争》（与武树臣老师合作，《文史知识》1991年11期）等对上述观点进行了辨正，认为中国古代是一个“法制严密”的社会。但由于当时的学识所限，提出了古代社会法的特征是“法制完备但法律意识淡漠”、“法制发达但法的思想枯萎”的观点。今天看来，这些观点并不妥当。其是脱离了古代社会文化背景而孤立地研究“法”的原因所致。

[26] 杨鸿烈：《中国法律思想史》，商务印书馆，1936年，1998年影印，第6——7页。

[27] 最近出版了许多关于“礼”的论著，笔者见到的有从制度方面的研究，如陈戍国：《先秦礼制研究》、《秦汉礼制研究》（湖南教育出版社，1991年、1993年）；杨志刚：《中国礼仪制度研究》（上海华东师范大学出版社，2000年）。丁凌华：《中国丧服制度史》（上海人民出版社，2000年）。有从文化方面的研究，如杨华：《先秦礼乐文化》（湖北教育出版社，1997年）；邹昌林：《中国礼文化》（社会科学文献出版社，2000年出版）。从法律角度研究的专著有马小红：《礼与法》（经济管理出版社，1997年）；张仁善：《礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁》（天津古籍出版社，2001年）；于语和：《礼治与法治》（香港天马图书有限公司，2002年）等。

[28] 关于红山文化所反映的原始祭祀状况，可参阅郭大顺：《牛河梁红山文化遗址的新发现与新认识》，载（香港）《故宫文物》187期；《红山女神问世记——辽河文明巡礼三》，载（香港）《故宫文物》162期。关于良渚文化所反映的原始祭祀状况，可参阅浙江省文物考古研究所：《余杭瑶山良渚文化祭坛遗址发掘简报》，载《文物》1988年1期。张明华：《良渚文化六十周年纪念》，载（台湾）《中国文物世界》133期。

[29] 译文可参阅王梦鸥：《礼记今注今译》，天津古籍出版社，1987年。

[30] 王国维：《观堂集林·卷六·释礼》对甲骨文卜辞中出现的“ ”字进行了考证，其总结道：“盛玉以奉神人之器谓之‘ ’，若‘ ’推之而为奉神人之酒醴亦谓之‘醴’，又推之而奉神人之事通谓之‘礼’。其初，当皆用‘ ’若‘ ’二字，其分化为醴礼二字盖稍后矣。”又，参见李力：《出土文物与先秦法制》，大象出版社，1997年，第15——16页。

[31] 参见钱玄：《三礼通论》。南京师范大学出版社1996年版。

[32] [英]梅因：《古代法》（中译本），商务印书馆，1984年，第7页。

[33] 《左传·昭公六年》。

[34] 关于部落风俗习惯演变为礼的过程以及礼制与部落习俗的异同参见武树臣、马小红：《传说时代的国家与法律》，载李光灿、张国华主编：〈中国法律思想通史〇〉，山西人民出版社，1994年，第19——26页。

[35] 《史记·孔子世家》记：“书传，《礼记》自孔氏”。《汉书·艺文志》：“《礼记》，七十子后学所记也。”

[36] 钱玄：《三礼通论》，南京师范大学出版社，1996年，第48页。

[37] 《朱子语类·八七》。

[38] 《论语·季氏》、《论语·尧曰》。

[39] 《严译名著丛刊·孟德斯鸠法意》第2——3页：“盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西文通谓之法，故人意遂若理法同物，而人事本无所谓是非，专以法之所许所禁为是非者，此理想之累于文字者也。中国理想之累于文字者最多，独此则较西方有一节之长。西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制之异译，学者审之。”

[40] 同上，第7页。

[41] 《论语·卫灵公》。

[42] 关于礼教的作用参见拙作《礼与法》，经济管理出版社，1997年，第60——68页。

[43] 因为篇幅所限，只作简单叙述，详论参见拙作《中国法在法的现代化进程中的几个问题的研究》。

[44] 《王国维遗书·观堂集林》卷十《殷周制度论》，上海古籍书店，1983年。

[45] 《九朝律考·汉律考》，中华书局，1963年。

[46] 《论语·先进》。

[47] 《韩非子·五蠹》。

[48] 《盐铁论·诏圣》。

[49] 参见[德]罗曼·赫尔佐克：《古代的国家——起源和统治方式》（中译本），北京大学出版社，1998年，第365页。

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