曾宪义马小红：中国传统法的结构与基本概念辨正

——兼论古代礼与法的关系

作者曾宪义，中国人民大学教授、法学院院长；马小红，中国社会科学院研究员、中国人民大学博士生。

由于从文化背景、语境到法的体系、特征等各方面，中国传统法与现代法都有着很大的差异。所以在研究或阐述中国传统法时我们都会面临着尴尬。

这种尴尬在教学中反映尤为突出。比如许多高等院校的“中国法制史”教材在阐述中国古代法制时以“律”为主线索，这样就难免得出中国古代法制是“以刑为主，诸法合体”的结论。从某一角度来看，这个结论并非全无道理；然而，如果就传统法进行全面的考察，这一结论就显失偏颇。暂且不说浸透了中国古代社会方方面面的“礼”是传统法不可或缺的内容，在古代就是“法”的含义也远非“律”可以涵盖。“中国古代法律思想史”的研究和讲授，所遇到的问题也许更为尴尬：人们会依据现在的标准质疑中国古代究竟有没有法学家或法律思想家？有没有法学？甚至有没有法律意识？等等。可以说，目前的研究，尤其是教材给学生心目中留下的是一个被今人用现代“理论”和“语境”阉割（而不是研究）了的根本就不曾存在过的“传统法”或“传统法律”。当我们费力的从浩瀚的史籍中归纳出中国古代的民法、经济法、行政法、诉讼法……时，我们起码应该告诉读者和学生：所谓中国古代的“民法”、“经济法”等等从概念、本质上说决非是今日的民法、经济法。就如法家的“法治”决非今日之法治一样。否则，只要读者或学生对史料稍加接触，就会疑窦丛生，古籍中不仅寻觅不到部门法的体系，甚至连相关的名词都不见踪影。在此，我们碰到了一个无法回避的问题：我们所研究和讲授的究竟是不是“中国古代法制”，或我们所研究、所讲授的法律史究竟在多大的程度上反映出了那个在现实中早已支离破碎但又顽强影响着现实的“传统法”的原貌？

追求真实客观，是历史研究的使命。其实，略加反省，就不难发现我们的研究和教学在误区中已徘徊良久。首先，百余年来我们对传统法的研究实质上是以西方的法律模式为标准，用西学的理论来机械地剖析传统法的“得失”、“优劣”的。这种割裂的剖析，一方面要竭力证明西方有的，我们早已有之。所以在法律史的教材中，我们见到的只是已经按“西法”模式重新组装了的“传统法律”。另一方面，面对西方的“强势”，我们不能不反省自己的传统，这种反省在民族存亡之时不但被动而且急切。它是以民族的不平等和以国力的强弱论文化的“优劣”为历史背景的。因此，用西方的理论批判传统法的“缺陷”不可避免地成为学术的主流思潮。今天，如果我们对反省进行再反省，我们就会发现：传统，包括传统法的许多“缺陷”只是现代人的一种分析结果或感觉。其次，相对传统法的学术价值而言，人们似乎更注重探讨它的现实功能。更愿意把传统法的研究作为服务于现实理论和观念的“宝库”，从中寻章摘句以证明自己的论点有所谓的“历史依据”。当我们津津乐道中国古代的民法、诉讼法、经济法、行政法等等的时候，历史的真实早已被破坏殆尽。当我们承认中华法系的特征是“以刑为主，诸法合体”时，传统法的更多内容已经被我们人为地屏弃于“法”外。

鉴于此，笔者认为研究传统法的当务之急——套用考古学器物复原的术语来说——也许应该首先是“复原”传统法。当然这个“复原”要比古代器物的复原艰难得多，而且永远无法作到像古代器物那样完全。但这毕竟是研究传统法的基础工作。因为“皮之不存，毛将安傅”？如果不首先去探讨历史的真相，对传统法的研究只能是不顾事实的闭门造车之作。梁启超在《中国历史研究法（补编）》中讲到的历史研究的目的有四：“甲、求得真事实”；“乙、予以新意义”；“丙、予以新价值”；“丁、供吾人活动之资鉴”。无论是新意义，还是新价值都必须建立在“真事实”的基础上。

复原传统法是一个复杂系统的工程，它涉及到传统法的基本概念，发展演变、体系构成、形式分类等等内容，笔者认为这些内容在一篇文章中即便是蜻蜓点水也很难囊括。因此本文只从传统法中的一些基本概念入手，描述传统法的构成。以期对传统法能有一个大致完整的认识。

一、古代的法与律：“法”的起源与“律”的起源

中国人以形象思维见长，对一事物、一现象的阐述多从感悟出发，因时因事而变通。有时甚至因为谈话的对象不同而对同一事理的阐述在内容方面有不同的偏重。这种思维方式造成中国古代学术与西方学术的差异，与现代学术也有所不同。牟宗三在《中国哲学十九讲》中讲到名家发展的中断时说到“中国人喜欢的是具体的思维。”“抽象的思维属于重智之学，在中国只有先秦名家昙花一现，以后就没有了。”“中国把抽象的逻辑思考藏在具体的玄理里面，并不用抽象的头脑把它单独提出来研究。”[1]孔子对学生的“因材施教”便是最好的例子：擅长经商的子贡问孔子“何如斯可谓之士矣？”，即什么样的人才可以称为“士”，孔子答道：“行己有耻，使于四方，不辱君命，可谓士矣。”（用羞恶之心来约束自己的行为，出使外国，完成君主赋予的使命，这样的人便可以叫做“士”。）这种“士”显然是对官吏贵族而言。孔子同时又言次一等的士，应该作到“宗族称孝，乡党称悌。”（宗族称赞他的孝顺父母，乡里称赞他的恭敬尊长。）这种“士”显然是对平民而言。勇敢、诚实又有些卤莽的学生子路同样请教孔子“何如斯可为之士矣”时，孔子对子路的教导则不同于子贡，孔子言：“切切，怡怡如也，可谓士矣。朋友切切，兄弟怡怡”。（相互友善地指出对方的不足，和睦相处，可以称为士。朋友之间互相批评，兄弟之间，和睦共处）[2]由此可见，对时常身负君命、处世灵活的子贡，孔子强调“士”诚信、忠厚的品格；而对为人正直、嫉恶如仇、对朋友侠义的子路，孔子则强调“士”的文雅、友善的修养。同样，一部《论语》言及“仁”、“礼”的地方不下几十处，而每一处都有不同的侧重点——不孜孜营造准确而严格的定义、概念及不苛意地构造学说体系正是中国传统学术的特征。

古人对法的阐述也是如此，我们通过阅读古籍可以领会或归纳出古人对法的认识，但却无法在古籍中寻找到古人对“法”所作的完整而严格的表述。对古人来说不言而喻、习以为常的事正是我们今天研究的难点。因此，笔者对传统意义上的“法”的归纳也只能作到尽可能的客观。

1、字书中的“法”

从古代的一些字书中看，在法起源或初起时人们对法的认识大致有这样几点内容：第一、法的主体是刑。第二、法是客观、公正的规范。第三、法是依照神意而进行的裁决。

东汉许慎《说文》释古文之“ ”（今文写作“法”）曰：“ ，刑也，平之如水；，所以触不直者去之。”[3]可以认为许慎对古文“ ”的解释，反映了古人对法最初的认识，即法就是用刑来惩处有过错的人，其公平如水。而法的公平性是依靠神力来实现的。神兽“ ”有识别曲直的能力，可以“触不直者去之”。后代的字书大致都沿用了这一说法而侧重点略有变化，清人段玉裁注《说文解字》释“法”，言：“刑者，罚罪也。易曰‘利用刑人以正法也。’引申为凡模范之称。木部曰：模者，法也；竹部曰：范者，法也；土部曰：型者，铸器之法也。”此注说明，法字所具有的“刑”之义就如同“模”、“范”、“型”为各种器物的规范一样，法是人的规范。段玉裁又分别解释了构成“ ”字的“水”部、“ ”部和“去”部的含义：“从水之意，张释之曰：‘廷尉天下之平也。’”“从、去之意，法之正人，如之去恶也。”其意为，“ ”字中的“水”是汉代张释之所讲的“执法者应公平如水”之义；“ ”字中的“ ”与“去”是说法能规范人的言行如同“ ”能去恶。

从字形的演变和解释的变化来看，我们还可以发现随着社会的发展，古人越来越强调法的规范性，而神判的观念日趋淡漠：从古文“ ”字到今文的“法”，公平、去恶成为法的主要内容。《康熙字典》集古人对“法”的解释有十种含义：第一，长久不变。《尔雅·释诂》：“法，常也。”第二，制度也。《礼记·曲礼》：“谨修其法而审行之。”第三，礼法也。《孝经·卿大夫章》：“非先王之法服，不敢服。”第四，刑法也。《尚书·吕刑》：“惟作五虐之刑曰法。”第五，象也。《文心雕龙·书记篇》：“申宪述兵，则有律令法制。法者，象也。兵谋无方，而奇正有象，故曰法。”第六，效法也。《易·系辞》“崇效天，卑法地。”第七，执法星名。《史记·天官书》注：“瑞门次东第一星为左执法，廷尉之象；瑞门西第一星为右执法，御史大夫之象。”第八，姓。《后汉书·法雄传》：“齐襄王，法章之后。”第九，拂，音fu。第十，废。音fei。《康熙字典》对“法”字法律意义上的解释较《说文》有这样几点变化：第一，神判的色彩减弱，从《康熙字典》中已经看不到神意对审判的左右。古文“ ”字中的“ ”已经不再出现。第二，“平之如水”之意不再被强调。第三，法的内容包括了习惯与风俗，如法可释为“常也”、“礼法也”。第四，法与自然之“象”及规律相联系。如星象等。除不同之处外，法的“刑”、“规范”、“制度”之意则一脉相承。

从《说文》到《康熙字典》对法的诠释确切地反映出中国古代法观念的演变与特征，即法的御用性、强制性日益加强，而其内容不仅包括了国家制定的制度规范，同时还包括了民间习以为常的习俗与自然的约束。法的这一特征与律有着密切的关系。

2、音律与法律

“律”在古人的观念中主要含义有两种：一是音律（或声律），一是法律。在现今看来这两种毫无关联的“律”，在古代却是密不可分的，而且时代愈古，两者的关系就愈见密切。

“律”的本意是用“声”或“音”来展示或表现自然变化的规律。制造这种音的器物称为“律管”。律管在考古发掘中已屡屡出现。[4]文献记载律管或以竹为之，或以玉为之，或以铜为之。[5]那么出自律管的声音如何体现自然的变化呢？《汉书·律历志》记律按节气分为十二音，称为十二律（或称六律，即阳六为律，阴六为吕。律“所以述阳气”。[6]“吕，助阳气也。”[7]）。十二律的名称为：黄钟、太族、姑洗、宾、夷则、亡射、林钟、南吕、应钟、大吕、夹钟、中吕。[8]其相应的节气据《礼记·月令》记：十一月“仲冬之月，律中黄钟”；十二月“季冬之月，律中大吕”；元月“孟春之月，律中大簇”；二月“仲春之月，律中夹钟”；三月“季春之月，律中如洗”；四月“孟夏之月，律中中吕”；五月“仲夏之月，律中宾”；六月“季夏之月，律中林钟”；七月“孟秋之月，律中夷则”；八月“仲秋之月，律中南吕”；九月“季秋之月，律中无射”；十月“孟冬之月，律中应钟”。[9]所谓“律中黄钟”，即以黄钟之音为正，以此类推，每一个节气都有自己的“音律”。传说十二律为黄帝所定，这种音律反映了自然界阴阳节气的变化规律。这种规律是不可抗拒的，永恒的。简单地说，律在古人的眼中就是万物所由出的根本的自然法则。《尚书·尧典》中有“同律、度、量、衡。”“度”是计算长短的标准、“量”是计算体积的标准、“衡”是计算轻重的标准。“律”则是反映阴阳节气变化的“正音”。由于律具有自然规律的意义，所以在崇尚自然、认为天人合一的中国古人心目中，它的地位就格外重要。司马迁这样解释了人类法度与律之间的关系：“王者制事立法，物度轨则，一禀于六律，六律为万事根本焉。”[10]律反映的自然变化的法则当然也包括了人间的法则，或人间的法则原本就是“王者”效法自然的产物。

音律究竟起源及完善于何时，已无从考证。但从人类社会发展的一般规律来看，这种与自然节气变化密切相关的声音之“法度”应与人类文明相伴而来。因为生活于文明伊始的人类对自然界的变化虽极为敏感，但反映自然、宣泄情感的手段却极为有限。声音、歌舞、简单的音乐可以说就是他们表现自然、宣泄情感的主要手段。柳诒徵在汇集分析了传说资料后总结道：“至黄帝时，诸圣勃兴，而宫室、衣裳、舟车、弓矢、文书、图画、律历、算术始并作焉。”[11]如果将黄帝作为部落时代的代名词来看，这些传说及柳诒徵的总结是可信的。所以音律的起源应是十分古老的，它古老到我们已无确切的资料来探究它的源头。这种古老的“律”传至汉代就已经有模糊不清的地方了。《晋书·律历志》记：“汉室初兴，丞相张苍首言音律，未能审备。”

“律”作为法律、法令的意义出现，最晚不会迟于商。甲骨文中有“师惟律用”。[12]其与《易》经中的“师出以律”相印证。此处的“律”释为“法”、“法制”[13]，自古无疑义。[14]但应该指出的是此时此刻“法”意义上的“律”与“音”意义上的“律”是息息相通的，“法律”甚至就是音律的演化形式。两者关系的形成如下：

古代的战争主要靠“声”“音”划一行动，指挥兵士，所谓“鸣金收兵”、“击鼓奋进”，《史记·律书》记：“武王伐纣，吹律听声，推孟春以致于冬季，杀气相并，而音尚宫。同声相丛，物之自然，何足怪哉？”《史记》正义引《兵书》言：“夫战，太师吹律，合商则战胜，军事张；角则军忧多变，失士心；宫则军和，主卒同心；徵则将急数怒，军士劳；羽则兵弱少威焉。”商、角、宫、徵、羽是古人总结出的“五声”。在此，音律不仅反映了自然变化的规律，而且可以指挥兵卒、预测战争的成败。在战争中，律被赋予了法令的意义。司马迁的《律书》简洁地归纳和论证了“律”所具有的音律、军律、法律的内容和关系：“王者制事立法，物度轨则，一禀于六律，六律为万事根本焉。其于兵械尤所重，故云‘望敌知吉凶，闻声效胜负’，百王不易之道也。”这段话简洁地说明了法律意义上的“律”肇始于战争中的军律，而军律来源于音律。这与古人反复强调的“刑起于兵”可以说是殊途同归。

在明确了律的演化和内容后，我们还应该对法律意义上的“法”与法律意义上的“律”作一考察和区别。首先应该注意的是在一般情况下，法与律是相通的，都表示必须遵守的规范和秩序。不仅如此，其它如典、彝、则、宪、刑等也都与法、律有相通之处。《尔雅·释诂》：“典、彝、法、则、范、矩、庸、恒、律、矩、戛、职、秩，常也；柯、宪、刑、范、辟、律、矩、则，法也。”其中刑、法、宪、典、律、辟等在夏商西周及春秋时不同的诸侯国中分别作过法律的名称。[15]秦之后，律虽然在一定程度上取代了法律的其它名称，成为王朝统一颁行的稳定的法典的专用字，[16]但在日常生活中人们往往仍是法、律通用。违法通常就是指违反了律条。其次，法在古代有广义狭义之分，广义的法可以指一切制度，甚至风俗习惯，战国法家之“法”即指制度而言。而古人常常“礼法”并用，此处的“法”指礼的纲纪和习俗。而狭义的法专指律典。俗语“王子犯法与庶民同罪”，此处的“法”即为“律”义，主要指刑法而言。应该说狭义的法观念直到现在对中国社会也具有着深远的影响。“在相当长的一段时间里，当人们说‘法律’的时候，他们在很大程度指的是刑法。‘某人犯了法’的意思基本上等同于‘某人犯了罪’。”[17]正因为“法”有广义、狭义之分，也正因为中文表述的复杂性，所以学界才产生了中国古代的法究竟是否“以刑为主”的争论。从某种意义上讲，两者都有一定的道理，认为中国古代法律“以刑为主”是从狭义的“法”的角度论述的，而认为中国古代法不单指“刑”，是从“法”的广义上论述的。

从字意释“法”与“律”，其区别有这样几点：首先，从字意的起源上说，“法”含有“平之如水”、“去不直”的观念。同时还可以悟出神判至上的古老含义。而律则更注重制度、规则。注重统一人们的言行。《说文》释律“均布也。”段玉裁注曰：“易曰‘师出以律’。尚书正曰‘同律度量衡。’尔雅坎：‘律，铨也。’律者，所以范天下不一而归于一，故曰均布也。”也可以这样说，法注重的是裁判及裁判的效果，而律最初表现的是周而复始的规律，在法律的意义上其更注重制度的划一与稳定。法给人一种“动”的感觉，而律给人一种“静”的感觉。其次，法所涵盖的内容广泛，除律外，一切规章制度都可以用“法”来表示，如令、科、格、式、比、故事、例等。从制度上说，法的层次更为丰富一些，朝廷颁行的统一的规则可以称法，地方、衙门、甚至家族制定的规则也可以称法。而法律意义上的“律”自秦以来专指“律典”。律典虽然不是法的全部，但却是法的最高层次，只有朝廷才有权制定颁行，其具有唯一性和权威性。这种权威性与唯一性随着社会的发展越来越严格，秦汉时尚律外有律，如汉《九章律》外，有《越宫律》、《朝律》。[18]经魏晋改革后，律典制定和颁行的程序更为严密，任何机构和个人都无权添加改动，只有在皇帝下诏，亲自主持或委任大臣主持的情况下，律才可以修订。因此，无论律在具体司法实践的过程中作用如何，在名义上只有律才可以称为国家的大法。再次，由于律所指的范围比较狭小，所以其往往只出现于案件的讨论和书面语言中。在人们的日常用语中使用“法”的频率要远远高于“律”。

在此需要更正的是许多学者将“法律”一词说成是近代的舶来品。认为古代“法”、“律”二字不连用。事实并非如此。法律作为一个专名词在古籍中并不罕见。《史记·李斯传》中就有“（秦）二世然（赵）高之言，乃更为法律。”汉之后在人物传记中尤其是律学家的传记中“法律”一词经常出现。[19]如《后汉书·张敏传》记张敏上书言“孔子垂经典，皋陶造法律。”《三国志·陈矫传》记陈矫之子“不读法律而得廷尉之称。”当然，古人的“法律”与近代以来我们接受了西方法文化后所说的“法律”无论是体系还是内容都有很大的不同，近代中国及一些在中国的外国法学家对西方“法”（law）的翻译，先普遍译之为“律”，后又普遍译之为“法”，严复认为西文之“法”与中文有“礼”、“理”、“法”、“制”之异译[20]，其反映了中西法观念艰难的磨合过程，关于这一问题笔者有另文论述。[21]在此，笔者欲强调的是，中西法的相通之处，因为不同类型的文化，其优秀成分都是相通的，或有相通之处，否则就无法互相沟通、吸纳。

从“法”、“律”的字意及起源发展的过程中我们可以体会到古人对“法”的定位，传统文化中的“法”主要指规则条文，而其价值层面的认定和论述在“法”的范畴，尤其是秦汉之后中几乎阙如，只是在初起的“法”字中可以看到一些对依赖于神意的公平（“平之如水”）的向往。当神意淡化后，法的价值、法的灵魂何在？这便是我们下面所要叙述到的“礼”。

二、礼的起源、礼制（仪）、礼义、礼教：法的价值取向与追求

法的制度完善而思想匮乏是学界对传统法文化的普遍看法，而这一认识恰恰是对传统法文化的最大误解。

中国传统文化以整体的和谐（或圆通）为最大特征。而这样的和谐若用我们现代的“规则”标准评判，恰恰是有缺陷的。因为圆通，整个社会就是一个体系，法律也好，宗教也好，科技也好，艺术也好，都是这个体系中的一个有机组成部分，若将它们一一剥离出来，用今人的眼光将它们作为一个个单独的体系去考察，它们都带有“缺陷”，但若将它们放到整个传统文化背景中去考察，就会发现这些“缺陷”又是那么恰如其分，正是这些带有缺陷的各个“部分”组合成了一个和谐有机的整体。在传统社会中，这些“缺陷”都是合理的，因为这是整体和谐所必须付出的合理的代价。而“礼”正是这和谐文化的核心。无论人们对“礼”持有何种见解和评价，“礼是传统文化的核心”已是学界公认的不争的事实。古人以“中国有礼义之大”[22]而自豪，今人以为礼是传统文化的根本。[23]外国学者更是被中国的礼所深深吸引，见仁见智，评说不已；只要论及传统的中国，他们就会谈到中国的“礼”。[24]

因此在中国古代社会中，礼与法的结合是不言而喻的事情。从法的意义上说，礼从习惯逐渐演变为习惯法，在法典时代到来时，礼的制度有些被淘汰、有些继续存在、也有些演变为社会制度。但礼所体现的精神自汉以后一直是法的价值取向，传统法的组成可以说就是礼与法（古代意义上的法）的组成。所以礼不但是中国古代法的渊源，更重要的是，它是古代法的精神和价值的体现，是法的灵魂所在。若将礼与法结合起来研究，就不会得出诸如“古代法的制度发达而思想匮乏”或“传统法文化只将法作为工具而忽视其价值”这样的偏颇之论。[25]

六十年前杨鸿烈作《中国法律思想史》时，卓有见树地指出：研究各国的法制史“应该先寻觅到几个总枢纽，然后才能触类旁通，左右逢源，这所谓总枢纽即是贯通一个法系的根本思想。我中国自前清鸦片战争，英法联军两役以后，欧美帝国主义领事裁判权确立，中国大部分的法典从光绪末年起也都模仿大陆法系的形式和内容，但在人民方面除通都大邑的人民和知识阶级稍微能够了解而外，一般林林总总的民众仍抱持几千年来所沿袭的中国旧有的法律思想，所以要想彻底了解所谓世界五大法系之一的中国法系的内容，最先的急务即在要懂得贯通整个‘中华法系’的思想。”[26]而贯通整个中华法系的思想也可以用博大精深的“礼”来概括。

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