曾宪义马小红：中国传统法的结构与基本概念辨正(2)

我们从礼的起源和发展中，可以了解到古人对法律作用与价值的认识、了解到传统法的价值取向，但若要全面地论述礼的起源与发展则非笔者功力所能及。故尔，本文只从法的角度对有关“礼”的几个概念进行阐述。[27]

1、礼的起源

礼源于原始社会后期的祭祀活动，《说文》释礼“履也，所以事神致福也。”部落时期对祭祀的隆重从考古发现的距今五、六千年的红山文化与良渚文化的祭祀台可以得到印证。[28]《礼记·礼运》记孔子为了研究礼，亲自到夏人生活的集居地杞国、又到商人的集居地宋国进行考察。得到了《夏历》和《坤乾》。从这两部书来看，孔子说最初的礼是从人们将饮食献给神灵和怀念死去的亲人开始的：“夫礼之初，始诸饮食，其燔黍捭豚，尊而饮，而土鼓，犹若可以致其敬于鬼神。及其死也，升屋而号，告曰：皋，某复。然后饭腥而孰。故天望而地藏也，体魄则降，知气在上，故死者北首，生者南向，皆从其初。”[29]从文献记载来看，夏商西周时代十分重视祭祀，《礼记·祭统》中有言：“凡治人之道，莫急于礼；礼有五经，莫重于祭。”就是因为祭祀是礼之发端。以祭祀为中心内容的礼在甲骨文中也有充分的反映。[30]

所以可以这样认为，礼是由部落氏族社会向国家转折时期的产物。由于礼是祭祀的产物，所以它在人们的心目中具有神圣性和权威性。又由于礼产生于部落氏族的后期，所以其必然带有血缘社会的烙印。

2、礼制（礼仪）

礼起源于祭祀，祭祀必有其程序和仪式——这就产生了礼的最初规范，或可称为礼制、礼仪。这些规范一般来说是容易而且被严格遵守的，因为它凝聚了同一氏族人的崇敬和信仰。如礼与否关系到上天和祖先的喜怒，关系到是否能得到神灵的庇护，关系到生者的幸福和氏族的兴衰。从孔子对夏禹“致孝乎鬼神”的赞美和商人的甲骨卜辞中也可以印证人类伊始对天意的敬畏与遵从。

由于产生于祭祀，礼的最大特点就是“敬”，释礼之义的《礼记》开篇则言“毋不敬。”但祭祀的程序与规范并不是礼的唯一规范，礼自产生后，内容随着社会的发展而不断扩大。人们长期生活中自然而然形成的风俗习惯成为礼制的渊源，这就是《礼记·曲礼》所说的“君子行礼，不求变俗”的含义。《汉书·礼乐志》根据礼制的内容，将礼作了分类：“人性有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀思思远之志，为制哀祭之礼；有拳拳敬上之心，为制朝觐之礼。”可见，礼的作用主要是节制人情。礼制的内容十分繁杂，流传至今的儒家经典《仪礼》、《周礼》是总结三代的礼制而成，其成书的时间历来是学界聚讼的热点话题，根据今人的研究，一般认为《仪礼》成书于战国之时，略早于《礼记》。而《周礼》作于战国的晚期。[31]无论《周礼》、《仪礼》作于何时，有一点是可以肯定的，即自成书之时起，《周礼》、《仪礼》对中国古代制度的影响就从未停止过。它们既是以往历史制度的总结，也是未来理想制度模式——当然也包括法制模式的规划。汉代之后，国家机构，尤其是在行政方面确实逐步按《周礼》描绘的天（吏）、地（户）、春（礼）、夏（兵）、秋（刑）、冬（工）六官的模式组成。《仪礼》十七篇则主要记述冠、婚、丧、祭、射、乡、朝、聘等仪式、规程，甚至连不同等级与身份的人参加这些仪式所应具有的心情和表情也做了详细的规定。尽管《仪礼》中的一些制度由于过分烦琐而被逐渐搁置，但《仪礼》所反映的精神却在《礼记》中得到解释和阐发，成为中国古代社会人们的追求和信仰、成为人们生活的准则、成为国家设法立制的方针和原则。

从法律的角度说，礼制在氏族社会后期及夏商西周时期已经具有了习惯法的性质。梅因对习惯法的定义是：“法律寡头政治现在所主张的是要垄断法律知识，要对决定争论所依据的各项原则有独占的权利，我们在事实上已到了‘习惯法’时代。”[32]从《尚书·吕刑》记载的颛顼“绝地天通”、《左传》记晋国贵族叔向言“先王议事以制”[33]来看，传说中的颛顼已经垄断了祭祀权力——从而也就垄断了立法与解释法律的权力。而叔向所说的“先王”们所掌握的“议事”之权，实际上也说明贵族已经垄断了“法”。[34]这种被王与贵族所垄断的、通过“神意”而产生的节制人情、渗透于社会各个领域中的礼制就是梅因所言的习惯法。夏商西周之后，在保留习惯法性质的同时，礼制的许多内容转化为成文法中的条款。

具有习惯法性质的礼制与风俗习惯有着明显的区别：风俗习惯产生与人们生活的环境息息相关，所谓“十里不同风”。礼制虽与风俗习惯有着密切的联系，但是其发源于人们对天地鬼神的敬畏之心。因此礼制较风俗习惯更具有权威性和神秘性。如果说风俗习惯只依靠人们的“知耻之心”就足以维持，而礼制在依靠人们的羞耻之心的同时，更要依靠“神”的权威和人们的“敬畏之心”而维持。除国家制定颁行的律外，中国传统法中关于诉讼、婚姻、家庭、宗族、继承、身份等方面的制度都可以在礼制中找到相应的规定。

3、礼义

礼义是礼制（礼仪）的精神体现。春秋战国成文法盛行并成为定制以后，礼义也是法制精神之所在。用通俗的话来说，礼制与法制是一些具体的条文规范，它规定人们应该怎样做，不应该怎样做。而礼义则是解释这些条文规范设立的目的及礼制与法制为什么会有如此的规定。

阐述礼义的经典著作是儒家的经典《礼记》。根据《史记》、《汉书》的记载，《礼记》为孔氏门生所记。[35]经今人考证，《礼记》“除可以确定为西周文字及秦汉人所作之外，多数篇目大致撰于战国时期。”[36]其与成书时代略早的《仪礼》是姊妹篇。按宋代大儒朱熹的解释，《仪礼》与《礼记》的关系是：“《仪礼》皆载其事，《礼记》只发明其理。”[37]即《仪礼》是记载礼的制度的书，而《礼记》是阐发礼制原理的书。由于《礼记》主要阐发“礼之义”，所以当《仪礼》中所记的繁文缛节经时变世移与现实社会日益疏远、为后人不解或难解时，《礼记》的地位就越来越重要。

如前所述，礼是血缘社会中敬畏天地鬼神的产物，礼的特征是强调冥冥之中的神力和血缘的亲情。所以礼义竭力提倡的是天地人的相通，是缘于人情的伦理道德。《礼记·丧服四制》谈礼的缘起时说：“凡礼之大体，体天地、法四时、则阴阳、顺人情，故谓之礼。訾之者，是不知礼之所由生也。夫礼，吉凶异道，不得相干，取之阴阳也。丧有四制，变而从宜，取之四时也。有恩有理，有节有权，取之人情也。恩者仁也，理者义也，节者礼也，权者知也。仁义礼知，人道具矣。”礼在沟通人与天地的和谐关系的同时，将伦理道德作为“人道”的基础，并强调实践这些伦理道德是人类社会以及每一个人人生的最终目的。这也是孔子强调“不学礼，无以立”、“不知礼，无以立也”[38]的原因。鉴于此，《礼记》中多次提到一些礼的制度、仪式是可以随时代的改变而修正的，但礼的精神即体现人伦道德的“亲亲”（简言之即孝敬父母）、尊尊（简言之即尊敬身份高于自己的人）的“礼义”则是不可改变的永恒的原则。比如《礼记·大传》解释“制”、“义”与时代的关系是：“立权度量，考文章，改正朔，易服色，殊徽号，易器械，别衣服——此其所得与民变革者也。其不可变革者则有矣：亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别——此其不可得与民变革者也。”“制”是达到目的的方法，可以因时变通；“义”是人类社会永恒的目标，这个目标与永恒不变的自然规律相通，与与生俱来的人情相合，所以是永恒存在的。《礼记·礼运》对礼义的概括是：“故礼义也者，人之大端也，所以讲信修睦而固人之肌肤之会，筋骸之束也。所以养生送死事鬼神之大端也。所以达天道人情之大宝也。”因此，衡量制度价值，包括法制价值的标准是“礼义”。夏商西周的礼制因最大程度的体现了礼之义，所以为后世所向往；战国至秦兴起的法治，严重地背离的礼之义，因此为后世所讳言；汉之后对礼义的宣扬目的就在于将一切制度，包括社会风俗习惯、法、律都纳入到体现礼义的范畴中。总之，在古人的观念中，法必须体现礼义所倡导的精神，失去了礼义，法就失去了价值，违背了礼义，法就成为不祥之物。

在此需要辨正的一个较为普遍的学术观点是，一些学者认为中国古代社会法律与法学没有独立的地位，只是被狭隘地理解为治国的工具。这是以西方近代法为标尺所得出的结论，也是我们近代以来对西方法的翻译解释失之于狭隘所造成的误解。严复早在翻译孟德斯鸠《法意》（《论法的精神》）时，察觉到中西方“法”字的不同，西方“法”字字义十分宽泛，与中文相比有所不同：“盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西文通谓之法……西文‘法’字于中文有理、礼、法、制四者之异译。”严复还认为，西文的“法”容“人意”（法之价值观）与“理法”（所禁所许之制度）为一体是“理想为文字所累。”而中文用“理”、“礼”、“法”、“制”区分“人意”与“理法”的不同“较西文有一节之长”。[39]在谈到西方民法时，严复又言西方法有“公”、“私”之分，而中国有“礼”、“刑”之分，“西人所谓法者，实兼中国之礼典。”“故如吾国《周礼》、《通典》及《大清会典》、《皇朝通典》诸书，正西人所谓劳士（laws―笔者加注）。若但取秋官所有律例当之，不相侔矣。”[40]尽管严复将《周礼》等书亦纳入“劳士”这一说法有待商榷，但认为西文的“法”，包含了法的价值、法的制度以及公法和私法的分类，其与中文相应者应有理（礼义）、礼法（国家制度、社会制度、家族制度）、法律（狭义之法）这一结论无疑是卓有见识的。如果不是将礼与法对立割裂，而是将礼与法作为一个有机的整体来理解中国传统法，我们就可以对中西法进行更为全面和科学的比较，而不是局限于只用中国传统法之一端——刑律与西方法进行比较，这样也许可以避免一些偏颇之论。

4、礼教

《辞源》释“礼教”为“礼仪教化”。实际上，礼教不只局限于教导人们礼仪，礼教更重要的是通过国家、社会、宗族、家庭等各种教育手段，以礼义来统一人们的思想、指导人们的言行。自孔子主张“有教无类”[41]又广收弟子三千，学在官府的传统被打破，重教蔚然成风，成为中华民族的优良传统。由于重教，自汉始，师的地位竟可以与天地君亲并列。

礼教的主要内容是人伦道德，《孟子·滕文公》言：“教以人伦——父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”孟子“教以人伦”的主张自汉武帝时起，就被作为治国的根本，一直绵延至清代。这些人伦道德正是古代法的精神价值之所在。所以，中国古代的立法与司法都十分强调法制与礼义（即人伦道德）的统一。《礼记·王制》有这样的论证：“凡制五刑，必即天伦，罚丽于事。凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之。意论轻重之序，慎测浅深之量以别之。悉其聪明，致其忠爱以尽之。”

在中国古代社会，礼教所提倡的价值观浸透社会的每一个角落，也浸透法的规范之中。传统法中的礼义与法制的关系颇有些类似西方法的正义精神与法的规则之间的关系。礼义是人们心目中的“大法”，法制只是实施这个大法的一个渠道，而教化——包括国家的正规教育、民间的教育，更重要的是潜移默化的社会环境的熏陶、社会舆论的诱导等等则是实施礼义更重要的渠道。因为礼教的约束对象是全社会，帝王将相亦在其中，所以它的威力较具体的法制、律典更为强大。[42]

三、中国传统法结构：礼与法的完美结合

“法”字在漫长的历史发展中，意义并非一成不变。如前所述，初起时的“法”字具有浓厚的神判色彩，而秦汉以来的“法”字更注重的是规则的含义。近代以来，尽管严复等强调西文法字与中文应有理、礼、法、制之义，并认为西文将法的价值观与法的制度统称为“法”，不如中文礼、法之分明晰，是“理想累于文字”之例。但不管严复等如何评价中西文“法”字的短长，在以国力强弱论英雄的时代，中文的“法”字在社会的变革中、在学理的解释上都越来越趋同于西文的“法”——其不仅包含了法的制度，也包含了法的精神与价值（即古人的“礼”字）。当我们用今天已经大大拓展了内涵的“法”字，去机械的对照古人所说的“法”时，常常会武断地认为古人对法缺少价值层面上的认识。如果用发展的观点去研究，我们就会将“礼”纳入我们的视野，就会得出中国传统法的结构是礼与法的完美结合这一显而易见的结论。当然礼与法的结合同样也不是一成不变的，其发展大致经历了三个时期。即夏、商、西周的“礼治”时代，此时法仅作为礼治体系的一个组成部分而存在。春秋战国至秦的“法治”时期，此为礼治衰败而法治兴起、重制度而轻道德的时代。汉中期以后的礼法结合时期，此为以法为制，以礼为灵魂的时期。[43]

1.夏商西周“礼治”体系

夏、商、西周是“礼治”的全盛时代。后世所言的“法”（或“律”、“刑”）在三代则仅为礼治的一个有机组成部分。从内容及实施方法上划分，夏、商、西周，尤其是西周的“礼”可以分为两部分。第一，“礼义”。即礼的宗旨、精神之所在。其以人情为基础，以道德为核心。礼义的实施途径主要是教化。第二，“礼仪”或“礼制”。即礼的条文、外在规范。其中也包括了法的内容。在古代典籍中“礼法”也常常连用，其意多指礼的制度。礼制所包括的内容十分广泛，其中也包括法的制度，主要依靠刑罚保障实施，即“出礼入刑”。

礼义与礼仪、教化与刑罚在“礼治”体系中显然是前者，即礼义与教化占据主导地位。《尚书·吕刑》言刑必言德，如：“惟敬五刑，以成三德。”“朕敬于刑，有德惟刑。”在《尚书·康诰》、《酒诰》、《召诰》等诸篇中，也皆体现出了敬礼、敬德的思想及刑罚目的在于辅助道德的实现。王国维总结道“周之制度典礼乃道德之器械。”“周制刑之意，亦本于德治礼治之大经。”[44] 程树德亦认为：“三代皆以礼治，孔子所谓殷因于夏礼，周因于殷礼，是也。《周礼》一书，先儒虽未有定说，而先王遗意，大略可现。其时八议八成之法，三宥三赦之制，胥纳之于礼之中，初未有礼与律之分也。”[45]

三代的法在“礼治”体系中虽然不占据主导地位，但其与道德、制度、习俗皆有着密切的关系，“礼治”赋予三代法兼容并蓄的功能与博大精深的内容。三代礼治体系可以用表格作一简单地归纳，如下：

从以上的表格中可以看出，法与刑在礼治最盛时期都是礼的附属物。礼治体系最大程度地发挥了教化的作用，而法与刑的锋芒却被深藏，在不失威严的情况下副作用也得到有效地控制。被置于突出地位的礼义、礼教可以缓和社会矛盾。重礼义、重教化自三代起便形成了传统。与西方有别的是，中国传统社会最大特征是“教”而不是“法”，是“礼治”而不是“法治”。中国“礼仪之邦”的美称也许正缘此而起。

(责编：RXX)