互联网企业垄断的话题因为3Q大战而变得引人注目，广东高院详细的一审判决书已经将诸多争议的法律问题提出，从而在最高法院引发进一步讨论。根据《反垄断法》的规定，首先要认定某个企业的商品（产品和服务的总称）在相关市场是否具有支配地位，其次判断它是否滥用了这种地位。在本案中，关键是通过商品替代性分析和地域市场分析来界定即时通讯软件所属的相关市场。在腾讯看来，QQ软件和很多互联网服务都存在较强的替代性关系，例如MSN、飞信、电子邮件，甚至是社交网络服务；它还坚持将相关市场的地域范围扩展至全球，超越了国界。其意图的结论显而易见：QQ软件在诸多可替代的商品中并不突出，特别是一旦进入全球市场，所占份额就更小。一旦否认了市场支配地位，滥用也就无从谈起，强迫用户二选一，最多可以被认为是破坏市场经济秩序的不正当竞争行为，这对腾讯的影响就近乎微弱了。不难看出，互联网企业的认定相关市场的主观性判断较大，特别是可替代性和地域性的分析，这是本案争议的焦点所在。

很多研究集中在反垄断法的应然规则上，本文试图转换视角，结合以往对中外互联网企业垄断的指控，讨论互联网的演变以及法律如何回应这种演变，从而将反垄断法置于信息技术变迁的背景下观察。笔者将依次讨论捆绑、账户合并、知识垄断、平台的兴起等相互联系的问题，指出随着信息技术的变迁，原来被认定的垄断行为随着技术和商业模式的变化而被逐渐接受，成为市场的常态；随后分析反垄断法的目标和价值在信息技术环境下的取舍；最后探讨未来信息技术生态系统的演变如何改变了法律本身，实现认知资本主义的最终胜利。

一、对各种指控的剖析

在讨论各种指控之前，有必要重述互联网的分层原则，这为仔细区分不同层面的问题确立了认知框架，也大致划定了相关市场，从而在讨论不同层面演化轨迹时避免相互混淆。大体而言，互联网可以分为内容层、应用层（包括服务）、代码层和物理层。早期的美国AT&T拆分和最近发改委对中国电信联通两家的调查就发生在物理层，而著名的微软案发生在代码层，对谷歌和百度的各种指控和调查则发生在内容层。这里提醒读者注意的是，在讨论某个互联网反垄断案件的时候，有必要认清其属于哪个层面，而不是笼统地谈论互联网。

1.代码层：捆绑销售

1990年代中期，微软的windows操作系统绑定了自家的IE浏览器，排斥了浏览器市场的竞争对手网景公司，随即被美国司法部起诉，并威胁拆分。欧盟法院也因windows捆绑微软自带的媒体播放器而决定对其实施处罚。它们的共同理由是，windows作为占支配地位的平台软件搭售自家的相关商品，排斥了竞争对手的同类产品，并阻碍了消费者的选择权。

上述案件共同的假定是，windows应当是一个广泛向各种应用程序开放的平台，微软自己的软件只是众多产品中的一种。当消费者购买预装windows操作系统的电脑时，应当知道某些软件是可替代的，微软应当提供人们选择的机会。捆绑会对部分用户的使用习惯产生影响：如果某个操作系统的默认设置是提供IE浏览器，那么不少用户将会一直坚持使用，有较少的动力去改换默认设置。

随后互联网的变化使捆绑成为一种常态，这种变化体现在三方面。首先，以iPhone和iPad为代表的移动设备改变了人们对互联网的认知，使操作系统变成可管可控的半封闭状态。一切应用程序都需要经过苹果公司的严格审查才可以发布，苹果不遗余力地捆绑自家开发的一切应用程序（如地图、日历、浏览器、播放器等等），其硬件和iOS操作系统也实现了完美的结合，带给用户很好的体验。这种试图将至少是内容层、应用层和代码层垂直整合在一起的模式改变了互联网的发展方向，引发了众多Android手机厂商的效仿。如果说在台式机时代人们还坚信windows应当成为公共平台，那么在移动互联网时代，这种公共平台几乎转变成了可由某个企业控制的纯粹私有物。其次，并非任何企业都有实力模仿苹果模式，很多企业退而求其次，将很多应用程序捆绑在一起，例如像QQ软件那样的客户端、浏览器上的插件等等。用户通过使用一种客户端的服务同时也可以接触到其他服务。第三，软件逐渐被认为是一种服务，不仅可以通过客户端提供，也可以通过云端远程提供，这模糊了纯粹的应用程序和浏览器网页服务的界限，从而提出一个新问题：在互联网企业看来，以何种方式提供服务是根据路径依赖和技术变化不断调整的。如果认为客户端叠加的功能是捆绑，那么通过一个账号登入其网页全部服务也很难说不是捆绑。

2.应用层：账户合并与平台的兴起

上述“捆绑”带来的问题之一是用户不同账户的合并，并引发了隐私泄露给广告商的担忧。例如，在Google收购YouTube之后，决定将不同服务的账号信息整合，从而在用户的gmail信箱中推送关于视频的广告推荐。这集中反映在其最新版本的隐私政策中。从互联网发展的角度来看，这种整合几乎是必然的趋势，互联网巨头要么自行开发各种产品服务，要么收购其他有特色的服务。如果说在自身平台尚未确立的情况下，这种收购还无法引起监管者和用户的注意，那么一旦具备足够能力，巨头必然会推动平台的兴起，使全部服务用一个账户即可登录使用。

如果说上文提及的操作系统是一级平台的话，客户端、浏览器、甚至是网站导航页面就可以成为二级平台，既可以向第三方开发者开放，也可以完全封闭。平台的出现是互联网商业模式演化的必然结果：一旦信息基础服务可以免费提供给用户，并通过其他增值服务获利，交叉补贴给免费服务，那么有效的策略便是尽可能成为互联网的入口，聚集用户黏性和流量。同样需要再次强调的是，这类平台由私人企业控制，而开放只是某种竞争策略。

这种变化给反垄断法适用带来了三个困难。首先，整合了的各种服务和功能本质上是相互补充的，一旦某种主营业务衰落，作为防御工具的其他业务可以递补，避免用户资源的迅速流失。因此，尽管我们可以在科学意义上界定某一时刻的相关市场，并认定某种商品占有支配地位，但对互联网企业来说，该市场的形成是和其他市场的状况密不可分、相互促进影响的，从而使认定单一的市场失去了意义。

其次，相当多的服务是免费提供给用户的，不是以低于成本的价格，而是完全免费。这就给捆绑销售的原初定义提出挑战，甚至也给使用假定垄断者测试的可行性提出了疑问。在互联网市场上，用户已经习惯了使用免费服务，这被默认为是市场门槛；一旦某项服务开始收费，哪怕是只收1元钱，在用户心理上也是一道鸿沟，相当多的用户会转向哪怕是替代性稍差的类似服务，那么使用假定垄断者测试就是没有意义的。有意思的是，如果用户不会离开该平台（而只是停止使用该收费服务），恰好是因为该平台上面还有大量其他免费服务。这进一步表明，生硬地进行单一市场的界定价值不大。

第三个困难是，简单通过物理地域市场的界定也过于粗糙。对于某一类应用软件而言，有效的商业策略是将其安置在不同的平台上同时吸引消费者，而不是放在单一平台上，例如QQ软件可以自身变成windows上面的一个二级平台，也可以单独置于iOS或Android系统上，只要内部和外部的交易费用允许，甚至可以出现在任何其他二级平台上面。考虑平台与某一软件的关系，可能在精确界定相关市场方面有所帮助。

3.内容层：知识与信息的垄断

如上所述，诸多反垄断争议发生在代码层和应用层，但在内容层同样值得关注。最显著的指控莫过于对Google Book项目的担忧。从2004年起，Google和美国几家大学与图书馆合作，扫描了两千万册图书，做成电子版之后提供在线搜索服务。这种做法试图规避美国版权法，并自认为是一种合理使用图书的方式，特别是对进入公有领域的作品和孤儿作品而言。Google在被出版商联合起诉后，一度几欲达成和解，直到最近终于得到了美国联邦地区法院的支持。平心而论，Google Book对于用户使用没有版权或版权缺失的作品是有帮助的。可能的担忧是，随着人们越来越倾向于使用电子图书或在线搜索，而大学图书馆与研究机构缺乏财力进行扫描，Google完全可以向它们出售在线使用服务，从而变成众多商业期刊数据库中的一员。人们由此指控Goolge可能成为数字时代知识的垄断者，因为缺乏竞争，完全可能通过不合理价格出售此类服务。类似地，苹果公司也被美国司法部指控涉嫌与出版商联手垄断操纵电子书价格，为打击他们的共同对手Amazon。

抛开上述案件的具体细节，它们带来的启示是，界定相关市场可能有时候无法忽视传统产业。在美国，像出版社、唱片公司、好莱坞那样的传统文化产业具有强大的影响力，如果仅仅是将Google Book界定为电子书市场，还无法把握该案件的精髓。反垄断法的作用不仅仅是在互联网行业内部确立市场规则，在行业转型的时代也要在不同行业之间确立规则。这就是为什么电子书市场既涉及互联网企业，也涉及传统出版商。针对某家互联网平台的反垄断指控恰好有利于通过传统渠道存活的文化产业。因为平台的服务多元性，原来没有竞争关系的互联网企业与传统企业之间就开始出现了竞争，像百度的一些服务遭到唱片公司和作家们起诉的官司，本质上反映了文化产业不同生产方式之间的冲突。

4.用户的选择权

传统反垄断和不正当竞争的理论基石之一是相信理性的用户可以自行做出符合自身利益的选择，并最大化他们的福利，因此捆绑销售就违背了其购买意愿。结合上面的讨论，这个理论在互联网时代也遇到了一些困难。首先，用户的黏性不断增加与某种信息技术服务的关系，相互促进，形成了网络效应，并吸引更多的用户不断加入，除非发生极端情况迫使用户退出。其次，不少用户习惯于默认设置，喜欢互联网企业或电脑厂商为其设定好一般的使用标准，而较少有动力学习并更改设置。再次，由于windows平台的开放性，各种安全威胁也随之而来，优势的互联网公司不得不开发安全服务保护自己的产品，这是3Q大战的根源。用户出于安全的需求，会有动力选择一个更加封闭但安全的信息环境，以免增加自己的学习和操作成本。最后，一站式服务还省却了记住大量用户名与密码的烦恼，通过一个密码就可以使用多种服务给用户带来了相当的便利，也提高了效率。由此可见，用户并非在所有情况下都谨慎地选择和做决定，从传统捆绑，到平台的整合，都对提升用户满意程度，提高消费者福利有推动作用。

二、探究反垄断的价值

那么核心问题就变成了，如何将互联网平台纳入反垄断的考量？是否应当拆分平台，打散不同的应用服务，从而使它们永远无法占据支配地位？道理是什么？

理由之一是阻碍创新。这一观点的拥护者认为，平台巨头的兴起使中小互联网开发者较难生存，面临被模仿和收购的命运。某种程度上这一说法有道理，并揭示出互联网平台的寡头垄断特征。但互联网创新的结构同时也受其他重要因素的影响，例如风险投资制度的完善，政府科技创业资金的资助分配格局，用户的使用习惯，甚至是教育的开放等等。如果能够改变其他条件，也同样可以推进创新，仅仅指望依靠反垄断法拆分巨头并不能实现这一目标。一个替代性的思路是思考如何使平台变得更有创新性，吸引更多的开发者增加整个平台的价值。

相关地，一旦减少创新，可能就减少了消费者福利。但正如上文所述，消费者可能会拥护封闭可控而安全的互联网与信息设备。而且当用户的全部使用消费信息都可以被一家平台企业搜集分析和预测的时候，就可以提供给用户更有针对性的服务，帮助用户寻找到更需要的产品，从而提高他们的满意度。

由此，我们似乎很难通过传统反垄断法的两个基本价值衡量现有互联网市场的格局以及相关企业的行为。事实上，一项深入的反垄断调查耗时费力，仅凭目前的由双方当事人提供的优势证据无法得出确定结论。

三、互联网的未来

按照现有的互联网商业模式和演化轨迹，未来的趋势可能是：第一，总体上来讲，有限数量的寡头平台会进一步占据更多的市场。其他企业为了生存要么成为平台的一部分，要么自己成为小型的二级平台，形成一个长尾结构的生态系统。第二，在通过免费模式积累了海量信息之后，数据分析可能逐渐分化，不仅会变成各种行业的主营业务，也可能从互联网巨头中分离出来，成为独立的企业。

按照这样的逻辑，3Q大战双方都不可能挑战互联网企业基本模式这个底线（即承认360和腾讯在生物内核基因上没有任何不同，最多只是体型的不同），否则事实上会摧毁互联网行业本身，令传统行业东山再起，尽管这样的复辟很难设想。从这个意义上讲，3Q大战实质上是两个二级平台之间的争夺，如果最高法院最终只是为平台上面的某个优势软件的商业行为划定边界而不涉及平台法律地位的话，对于互联网市场本身而言，这个判决就没有太多可期待的内容。然而一旦我们将目光转向互联网企业和传统企业之间的冲突，互联网反垄断的价值就体现得尤为明显，这迫使法院着手于一个几乎不可能完成的任务：在不同物种之间，究竟如何取舍？是否要按照旧物种的规则在新物种群体当中设定边界，以至于很可能毁掉这个物种本身？笔者认为很有可能不会发生这种情况，也就是说，反垄断法最终将承认互联网平台存在的价值和合法性，从而有技巧地处理其争议。

如果是这样的话，即法律最终认定腾讯不具有相关市场的支配地位，或者因为无法认定而放弃，将反垄断法的任务交由不正当竞争法，那么我们就有机会进一步发现和理解新物种群体内部的竞争规则：未来的平台之间的竞争很可能以不正当竞争的形式频繁出现，以至于变成常态，否则会出现富者愈富的局面。在平台内部软件应用之间的不正当竞争行为可以由平台出面协调解决，但平台之间的竞争可能会变得异常激烈。事实上，互联网企业模式已经多多少少改写了传统不正当竞争法，例如低价倾销、搭售、发布虚假广告等等，这至多是划定了新经济与传统经济之间的界限，在新物种群体内部，这一规则还远未达成共识。不正当竞争可能会和专利侵权一样，成为二级平台之间的常规导弹，如果不是核弹的话。但3Q大战的出现，恰好展示了核战争出现的可能性。

（作者单位：上海财经大学法学院）