2011年8月30日，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》公布，其中第六十八条规定：

增加一条，作为第一百八十七条：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”

同时，又在《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》说明中强调：“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因此，规定被告人的配偶、父母、子女除外。”

这一微小的修改，原意是完善证人制度，解决刑事诉讼案件中证人出庭难的问题，然而，这也意味着中国的刑事诉讼30年来第一次在审判程序中考虑人伦的因素，把是否有利于“家庭关系的维系”纳入立法的考虑范围。相对于整个刑法、刑诉与民诉体系对保护家庭亲情的漠视，任何进步，即便再微小，也值得鼓励。而且，这一修改，在法理上接续了中华法系古今嬗变的脉络，是《论语》中“父子相隐”思想、《唐律》中“同居相为容隐”制度、《六法全书》中藏匿犯罪亲属减刑与亲属拒证权的部分延续。通过追溯“父子相隐”思想及其制度史，可以检讨《刑诉》新增一百八十七条的得失。

古典思想与律法中的“亲亲相隐”

中国历史上，《论语·子路》有一个经典表述：“叶公语孔子曰：‘吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。’孔子曰：‘吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。’”在孔子看来，父亲犯罪，儿子为父亲隐瞒，父亲为儿子隐瞒，这种出自人的内在情感的行为，真正表现了“直”。这种“直”保护了父子之间的人伦关系，避免用行政力量去破坏父子天伦。因为，父子之天伦，正是一个人道德养育的出发点。一种政治设计如果为了惩治犯罪之恶，不惜以破坏父子天伦作为手段，那便是实行了更大的恶。国家权力如果为了维护社会秩序，而不惜以破坏家庭关系，那便是抽空了社会秩序赖以建立的根基。

孔子之后，“父子相隐”思想逐渐被接受。尤其是汉代之后，历代以儒学为立国之本，“父子相隐”思想逐渐制度化，纵观汉唐至今两千多年的历史，在立法中体现“父子相隐”思想通过制度实现，其制度形态主要经过三个阶段。可以用如下表格表示：

第一阶段，是肇始于西汉，固定于盛唐，绵延至晚清刑律的“同居相为容隐”的规定。

汉代一开始沿用秦代的刑法，自汉武帝独尊儒术之后，法律儒家化开始，而“父子相隐”思想逐步被接受。而到了唐代，“父子相隐”思想在刑律中确定化。《唐律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论，即漏露其事及语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”这一规定的基本内容，从《唐律》历经宋、元、明、清，都没有重大的改动。在容隐范围上，这一规定讲容隐的范围从“父子”扩大到整个家族，以及外亲家族，甚至是家中的部曲、奴婢。它针对的对象，主要是同居共财的家族。从唐律到清律的这一规定，主要带来两种结果，先是以“亲亲”为基础的社会道德的建构，对每一个人来说，首先要爱自己的亲人，才能爱其他人，爱亲人是爱其他人的起点与基础，如果破坏了这一起点和基础，便破坏了一个人正常的伦理情感。所以，在制度建构中，要为每一个人的正常伦理情感留下足够的空间。“同居相为容隐”的规定，尊重每个人自然而然的伦理情感，而避免以政治权力去破坏伦理。其次，是家族自治得以真正实现，在传统社会，家是一个人德性的第一学校，家庭伦理是社会伦理的基础，所以，在立法中，要尊重家族内部的自治空间。

现代刑法体制中的“权利”

第二阶段，是在晚清时期，刑律修改者沈家本、伍廷芳等人，充分考虑到中国的实际情况，将“亲亲相隐”思想与现代权利、平等思想相结合，民国《六法全书》继承了晚清刑律改革，“亲亲相隐”思想制度化为“藏匿人犯及湮灭证据罪”以及亲属拒证权的相关规定。

“父子相隐”的观念从清律中的“亲属相为容隐”，转化为沈家本等人起草的《新刑律草案》到民国《六法全书》中的亲属匿罪、拒证特免权。这昭示了“礼”逐渐退出 “法”的范围，人们的基本关系，从以纲常伦纪相结合转向以平等、权利精神相结合的过程。这一规定最重要的特征，就是尊重权利。正常情况下，每一个人在亲属犯罪时，都不会主动去揭发举证，这种普遍的人情，转化为法律规定中的权利，即把是否举证的权利归还给具体的个人进行选择，而国家机关不能予以干涉。

第三阶段，是在革命思想与阶级斗争思维的影响下，废除一切“亲亲相隐”的可能，弱化家庭，而建立个人直接面对国家的政治制度。

1949年之后的法律体系，是在废除《六法全书》，建立革命性法律的基础上修订的。而关于“亲人犯罪该怎么办”的问题，放在革命视野中，就变成敌我矛盾的问题。

直到今天，1999年修改通过的《中华人民共和国刑法》第三百一十条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”而后并没有加上关于亲属之间的特别规定。这些条文的规定，是阶级斗争时代的后遗症。在阶级斗争时代，“亲不亲，阶级分”的口号导致家庭被人为地划分成分，国家权力把个体从家庭中剥离出来，让个体直接面对国家，服从国家。因此，刑律完全不为家庭的维护留下任何空隙。而后阶级斗争时代虽然承认家庭的价值，但是仍然无视亲情的价值与个人的权利，一旦犯罪，便不但是国家专政的目标，而且是家庭排斥的对象，一个犯罪者不但是国家的敌人，而且必须被视为家庭的敌人。这既是对家庭伦常的模式，也是对个人权利的践踏。

保护亲情与维护权利

目前刑事诉讼案件证人出庭率极低是一种现实状况，即便并不规定亲属拒证，亲属也同样可以拒不出庭。《刑事诉讼法修正案（草案）》第一百八十七条以法律的形式确认了核心家庭内部亲属拒绝出庭的权利，目的只是为了强制亲属以外证人出庭，因此，这样的规定，不可能有什么真正的社会影响。但是就立法思想而言，名义上重视家庭关系的维护，以及归还公民的正当权利，则可以视为一种值得鼓励的进步。

但是，对拒绝出庭权利的部分承认，绝非意味着给予公民拒证权，也非意味真正尊重犯罪者家属的情感。“亲亲相隐”在民国时期的《六法全书》中，分落于两种规定，一是《刑诉》、《民诉》规定的亲属拒证权，一是《刑法》规定的亲属藏匿犯人、湮灭证据减罪免罪，而目前的法律体系，对前一方面略有涉及，对后一方面完全未改。

在这些条文中，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”一条非常关键，这条规定意味着在案件的侦查取证过程中，有关部门可以任意传唤被告人的父母、儿女、丈夫或妻子等近亲属，要求他们作证，并且，如果他们出于对至亲的保护而拒绝作证，则成了违法行为，如果他们作伪证或隐匿罪证，则必须依法处理。

拒证权是一种基于自然情感的正当权利。构成人类社会最基本的单位是家庭，家人之间的情感，也不是人为的情感，而是自然的情感。维系好这些自然情感，便维护了整个社会的道德根基。而破坏了这种自然情感，不管是以何种道德的名义，都会抽空了社会赖以建立的道德基础。必须强调的是，承认拒证权绝非纵容犯罪，也不是放任亲属纵容犯罪，而是认为不应该强迫亲属参与惩治犯罪，应该将是否参与惩治犯罪的权利交给犯罪者的亲属。亲属可以根据具体情况，决定是否指证犯罪。

法律的责任

在共和国前30年的政治思维中，“家”（从家族到家庭）是政治打击的对象。尤其是当社会被人为地划分为不同的阶级，阶级观念便如利刃一般强行把一部分家庭的家庭成员划分为不同的阶级成分。在阶级斗争思维的影响下，社会结构既不是传统中国的“家—国—天下”模式，也不是现代社会通行的“家庭—国家—世界”模式，而是“世界—阶级”模式，即把整个世界分成不同的阶级，主要是资产阶级与无产阶级。因此，在历次政治运动中，国家宣传机器通过整体性社会动员，一方面不把家庭当成家庭，宣传“亲不亲，阶级分”，在家庭内部展开政治斗争，鼓励父子、夫妇、兄弟之间互相揭发，互相批斗，一方面把国家当成大家庭，宣传“爹亲娘亲不如毛主席亲”，把领袖塑造成民族国家的大家长。

而共和国后30年改革过程中，中国政治告别高蹈的理想主义，利益成为主要的动机。但是，政治对道德的导向性功能，从来未曾消失。在中国传统的理解中，法律的存在，最主要的目的，是以强制手段惩戒犯罪，从而保护社会道德。刑律是对礼乐生活的保护。这种立法思想，即是把法律视为社会道德的保护者。当前政治的重构，必然包含法律制度的重建。探索一条真正的中国道路，必须改变立法观念，法律不是解决一切社会问题的万能膏药，而是保卫社会道德的防护墙。在今天，中国的社会结构已经完全转化为“家庭—国家”结构，法律应该维护家庭关系，而不是破坏家庭关系，因此，有必要参照民国时期的《六法全书》，对《刑诉》、《民诉》乃至《刑法》的取证程序规定，做出相应的修订。

（作者单位：中国人民大学国学院）