法律与经济发展

自从波兰尼写作《大转型》以来，人们越来越意识到他所做出的时代诊断是正确的。经济正在脱离它所产生的社会生活，成为独立的系统。而我们恰恰生活在经济“脱嵌”并进而殖民生活世界的时代，一切事物都将变成商品，一切逻辑都将转译为经济逻辑，一切问题都势必与经济发展相关。韦伯看到了这一过程的不可逆转，它正像脱缰的野马，拖拽着人类朝向充满不确定性的未来。

经济作为一种事实性的力量已经获得了普遍的承认。而法律与经济发展也自然成为现代法律理论的一个核心议题。从法律与经济发展的视角看来，法律似乎既不是某种道德主张的规则表达，也非某种民族精神的自然言说，法律毋宁是一种有目的的活动，一项有意图的事业。它具有颇为实用主义的关心，即考察什么样的法律制度能够促进经济发展；它秉持颇为现实主义的预设，即认为如果没有明显的经济进步，法律包括政治体制本身都会出现潜在的危机。因此，法律与经济发展关注国家实力的增长、自然资源的占有、能源的利用、科学技术的进步、产业结构的转型、财富的再分配、贫困的减少、国民教育的改进、本国公司的海外扩张以及与此息息相关的法律制度和法律政策。

而从发达国家与发展中国家的视角来看，法律与经济发展的意蕴又有着决定性的差异。从发达国家的视角看来，法律与经济发展是对外“发展援助”的组成部分。这种发展援助绝不仅仅是为目标国家提供资金、人力和技术，还包括改革它的政治法律制度，其内容包括推销“先进”的制度，贩卖“优良”的法治，培训“合格”的法律精英，乃至树立“标准”的民主模式。新殖民主义学者和左翼社会学家将这种发展援助视为早期殖民主义的隐性变体，其目的在于发达国家维持乃至扩张有利于自己的世界经济体系；而发达国家的发展问题专家则将其视为推动“法律全球化”的必经环节，是促进人类普遍繁荣的必要手段；从发展中国家的视角看来，法律与经济发展是实现国家“现代化”的组成部分。这种现代化，绝不仅仅是建立现代经济体系，还包括与之相适应的社会、文化结构、政治格局和法律制度。在这一历史性的互动过程中，发达国家往往抱有好为人师的态度，将本国经验作为“教科书模式”，谋求“地方法律的全球化”，而发展中国家则往往抱有知耻而后勇的情绪，一方面试图寻找适合本国特殊情况的发展之路，一方面又不得不继受发达国家的法律模式，形成“全球法律的地方化”（桑托斯语）。二者结合在一起，构成了法律与发展问题光怪陆离而又充满悖论的图景。

为了展示法律与经济发展的性质和内容，揭露其背后的冲突与悖论，本文将首先回顾20世纪60年代在美国兴起的“法律与发展运动”，以及后来的全球“法治”改革，通过这种回顾，笔者试图表明发达国家谋求“地方法律全球化”的目的、方式和经验教训；然后，笔者将从发展中国家的立场，来考察他们自主寻找法律与经济发展规律的历史过程，这个过程包括“全球法律地方化”，即对发达国家法律的继受，也包括对这一过程批判与反思。最后，笔者将结合中国的历史与现实，考察基于中国经验的法律与经济发展，及其隐含的问题和困境。

第一次法律与发展运动

1960年代中期，出于巩固战后世界经济体系的需要，美国和欧洲试图在拉丁美洲与非洲从事一定规模的发展援助。当时由美国国际开发署和福特基金会资助，美国的一些大学、美国律师协会、美国国际法学会以及国际法律中心等参与，由一批美国精英法学院的教授们主导，开始向拉丁美洲输出美国法律教育模式，少量计划也涉及到了非洲。1962年开始，在福特基金会的资助下，美国开始通过输出一些美国法律毕业生进入非洲的大学来促进非洲的法律教育，这一项目随后又得到了洛克菲勒基金会与和平队的资金支持。从1966年开始，由美国国际开发署与福特基金会资助，美国法律教育学习和研究中心（Center for Study and Research in Legal Education）在巴西开始从事法律教育改革的工作。这个中心主要向巴西的法律职业人传授一些如苏格拉底教学法这样的美式法律教育技术，以用于从事案例、文本和立法资料方面的讨论。类似的法律教育改革计划也陆续在其他拉美国家展开，包括1965年在哥斯达黎加受国际开发署资助的计划：1967年在智利受福特基金会资助的计划，以及1969年在哥伦比亚受两个机构共同资助的计划。当时，他们一方面希望通过改革法律教育的方式“改善”拉丁美洲和非洲发展中国家的法律制度，并进而促进经济发展；另一方面也希望通过法律教育交流的途径，在这些地方培植熟谙美国法律产品的“法律企业家”，促进美国法在这些发展中国家落地生根。由于当时的参加者主要是比较法学者、第三世界法专家，法人类学与法社会学家，因此，他们所采取的是一种文化主义进路，对于法律制度改革和律师职业等并未给予过多关注。他们认为，这些国家的法律文化过于形式主义，无法适应快速变动的经济生活，主张通过法律实用主义来克服殖民地时期引入的欧陆古典法律形式主义所造成的僵化局面，将美国式的以政策分析为核心内容的法律思维引入拉美和非洲。这些“法律传教士”试图将法律教育看作在拉美等发展中国家和地区散播美国法的“阿基米德支点”，因为法律教育具有隐蔽性，不容易引起地方法律文化的排异反应。而只要能够将美国法律教育模式嵌入拉美以大陆法为基本风格的体系，就可以指望逐步实现法律制度转型，并进而促进经济发展，而经济发展会自然带来期待中的民主和人权。

当时在发展中国家正兴起以进口替代工业化为主体内容的发展策略，国家在经济生活中开始扮演积极推动者的角色。这一背景也使美国第一批法律与发展运动的先锋们认为，美国的法律实用主义和政策分析有助于适应发展中国家的法律需要。然而事与愿违，到了1970年代中期，由于各方面原因，第一次法律与发展运动转入低潮。曾经参与这次法律与发展运动的学者楚贝克与加兰特曾对失败的原因有所反思。他们认为，这次法律与发展运动是基于当时的参加者所未予反思的基本预设基础上，即“自由法条主义”（liberal legalism）。这种自由法条主义认为，法律与社会之间存在着一般性的关系，社会由个人和中间组织构成，个人自愿地自我组织并结合成国家，国家被视为个人联合起来彼此进行自我治理的机构，是实现个人发展的工具；法律是国家借以实现对个人的控制的工具，规则被有意识地设计出来以实现特定的社会目标或者赋予基本的社会原则以效力，而这种规则能够被个人以自由而平等的方式加以改变，也平等地适用于所有公民，法律的创制、执行与适用有着明确的分工，司法治理在法律秩序中居于中心地位。

可以看到，这种预设对于美国是不言而喻的，但在拉美等发展中国家却遭遇了困境，因为他们所试图输出法律的国家不论在政治结构上还是法律文化上都与美国的情况截然不同。他们原本希望通过法律教育培育成熟的法律职业，而法律职业能够带来法律发展，但他们忽视了培育这样的法律职业阶层很可能会加剧社会不平等并减少决策的参与度。而工具主义导向的法律也很可能弱化国家对个体权利的保障。他们原本寄希望于经过美国法律教育的本土精英能够利用所学的知识，推动本国其他领域的改革，但实际上这些精英原本已是获利阶层，他们更倾向于维持既有的制度和安排，而不是进一步推动经济发展。更吊诡的现象是，本土政治精英及其子女在受到美国法教育之后，往往以此资历作为“符号资本”，却以传统的方式参与本土政治的“宫廷斗争”，美国式的法律教育不仅没有培育出民主，反而助长了发展中国家的威权主义。这些意外的发现超乎了当时法律发展专家们的预料，也促使他们对自己的理论预设进行进一步的反思。

而到了1970年代中期，世界格局的剧烈变化也加速了第一次法律发展运动的终结。1968年席卷欧洲的学生运动、美国的反越战运动和黑人民权运动震撼了整个西方世界，激进的学生开始质疑西方资本主义的社会安排，而这种“造反”的潮流也波及到了法律思想。在经济学领域，从1970年代开始，以进口替代工业化为核心内容的“发展共识”也开始遭遇质疑，进口替代工业化虽然改善了部分发展中国家的经济景况，但多数国家仍然停留在贫穷的窘境。1972年的石油危机与美国放弃金本位制所带来的经济震动影响了原本脆弱的发展中国家，一些发展中国家的学者开始认为，不公平的世界经济体系是造成自己国家发展受阻的罪魁祸首，依附理论开始出现；而来自发达国家的经济学家则将部分原因归结为发展中国家的“政府失灵”，这种日益明显的分歧也加剧了法律与发展运动的枯竭，随着数目原本不多的资助纷纷流向其他领域，第一次法律与发展运动随即偃旗息鼓。

第二次法律与发展运动

第二次法律与发展运动发生在20世纪80年代中期，一直延续到21世纪初叶。由于1970年代依附理论的兴起，使发展中国家将关注点转向了不公平的世界体系，当时以联合国为中心，掀起了一场建立“国际经济新秩序”的运动，陆续推出如《建立国际经济新秩序宣言》等一系列文件，并促成了跨越东西方的《国际货物销售合同公约》等著名的国际贸易公约。但随着1980年代初英国撒切尔夫人改革与美国的里根改革，以亚洲四小龙为代表的外向型经济的崛起，加上1990年代东西方冷战的突然结束，整个世界掀起了一股经济全球化的浪潮。这次经济全球化浪潮以去福利化、去管制化为中心内容，倡导市场原教旨主义，主张自由贸易和资本自由流动，而跨国公司开始四处“征战”，这种私权力将其触角延伸到了世界的各个角落，随之崛起的是大型跨国律师事务所、咨询公司、会计公司和投资银行。而在经济学领域，凯恩斯主义遭到废黜，“政府失灵”，“权力寻租”遭到抨击，公共选择理论大行其道，宏观经济学向微观经济学回归。在这一背景下，到了1990年代初形成了著名的“华盛顿共识”，而国际货币基金组织与世界银行成为这一发展理论的忠实执行者。

在这一背景下，以美国为主要推手，以国际货币基金组织和世界银行为主要执行者，从1980年代逐步开始了第二次法律与发展运动，由于这次运动以“法治”为名义，故而又称为法治运动。这次运动不论在力度上和广度上都远远超过前次。在内容上，它着眼于法律制度改革，尤其是司法改革。这些改革包括推销美国的宪政制度，尤其是美国式的违宪审查制度；改革刑事法律制度和警察制度；帮助发展中国家进行法律职业培训；通过世界银行帮助发展中国家修改商法和其他经济监管方面的法律，并资助推动拉美等发展中国家的民主和人权事业。这些举措不再局限于某一个方面，而变成了系统性工程。在整体规划上，这次运动包含两个相互关联的计划，一是民主计划，它产生于1970到1980年代的世界人权运动，人权保护开始作为独立的目标获得普遍承认，人们逐步意识到，如果不结合经济力量，人权很难嵌入铁板一块的民族国家法。这促使人权运动从对理念与社会运动的关注转移到了法律制度，包括宪政、司法审查、司法独立以及司法可接近性等；另外一个是市场计划，这一计划强调出口导向、自由市场、私有化和外国投资，以此作为增长的核心和关键。在制度层面，这一计划主张保障财产权利，促使有效执行合同，防止政府权力滥用和过度的管制。而两个计划都不约而同地强调“法治”，认可司法独立在其中扮演的重要角色，并主张新法律形式主义。

美国方面对拉美加大了投入。美国国际开发署开始在拉美推动宪政改革，促使哥伦比亚于1991年通过了具有司法审查内容的新宪法；美国司法部与一些拉美国家合作，改革他们的刑事法律制度和警察制度，在哥伦比亚促使了检察制度改革，在洪都拉斯和巴拿马开展国际刑事调查训练项目，在危地马拉，美国国际开发署推动了刑事诉讼法的修改。

而更重要的部分是在世界银行。世界银行的法律与发展规划大体分为三个阶段：第一个阶段是从1980年到1990年，计划被称为“结构调整”（structural adjustment）；第二个阶段是从1990年到1999年，被称为“治理”（governance）；第三个阶段从1999 年至今，被称为“综合发展”（comprehensive development）。在第一阶段，随着石油危机和随之而来的主权债务危机，迫使发展中国家开始向世界银行谋求贷款，而世行贷款的条款中也开始增加一些要求借款国实行一定法律改革的内容，这种贷款被称为“结构调整贷款”，这些内容包括财政改革、结束汇率管制、贸易自由化、保障财产权、终止补贴和国有公司私有化等。在第二个阶段，世界银行开始为发展中国家的法律改革提供独立的贷款，提出了“法治”的长期规划，这些规划包括“能力建设与制度发展贷款”、“结构调整贷款”，“独立”的法律和司法改革项目，其中最大的一笔是投入到俄罗斯的法律改革，数目达到58万美元。第三个阶段，由世行主席沃尔芬森（James D. Wolfhenson）在1999年提出了“综合发展框架”，促使世行的法律与发展规划融入了其他方面的内容，包括社会保障、减少贫困与人权保护等内容。世行内部由一些不同的部门和小组来分别提供不同种类的法律发展服务，这些部门包括法律与司法改革组（LGVP），公共部门组（Public Sector Unit）、私人部门发展组（Private Sector Development Group）和快速反应组（Rapid Response Unit）。这些部门由来自世界各地的专业律师组成，甚至其中有些部门，如快速反应组的专家利用比较法来从事金融行为、金融市场、公司金融和公司治理等方面的研究。世行还为此成立了一些研究部门，包括著名的世界银行学院（World Bank Institute），专门从事“善治”方面的研究。

然而，到了20世纪末，“华盛顿共识”开始引起一些学者的反思。曾经担任世界银行经济学顾问的斯蒂格利茨率先发难，揭露了华盛顿共识的“忠实执行者”国际货币基金组织的发展计划罔顾发展中国家的特殊性，结果不仅没有改善发展中国家的经济境况，反而造成了不必要的恶化。而越来越多的证据也表明，增长未必会自然带来贫困的减少，对再分配问题漠不关心的新自由主义经济政策造成了更为严重的贫富分化。印度经济学家阿马蒂亚·森（Amartya Sen）也试图拓展“发展”的概念，从提高人的实质性自由的角度来重新看待发展，而出身于巴西的法学家昂格尔更是从左翼的立场提出，发展中国家理应抛弃新自由主义经济学的教义，自主地安排发展政策，但必须考虑到经济与社会之间的兼容性，他主张通过教育投入来提高个人的能力，通过“高质量的民主”来促进民众对经济发展的参与。另一方面，印度、巴西、俄罗斯与中国等发展中国家的崛起也给华盛顿共识带来了冲击，这些并未照搬华盛顿共识主张的发展中国家似乎也走上了引人注目的高速发展之路。一些学者认为，第二轮的法律与发展运动正在经历震荡与整理的过程，或许新一波的法律与发展正在反思与酝酿之中，楚贝克等学者将其称为“新法律与发展”，或者法治第二波。

法律全球化的两种视角

以上是对法律与发展运动历史的简要回顾，实际上这一过程极其复杂，而我所陈述的仅仅是这一庞大过程一些组成部分，这一过程还包括跨国公司之间形成的“新商人法”，巴塞尔委员会的金融管制协议，WTO的法治项目等等。对于这一过程，由于立场的差异，人们有着版本各异的解读，这种“发展援助”究竟是善意还是恶意？是世界版本的“送法下乡”，还是精心包装的“法律帝国主义”？是先进法律的自然散播，还是一种运筹帷幄的法律方略？可以想见的是，它必然是众说纷纭、莫衷一是。

但从描述性的视角看来，不可否认的是，这是一种自上而下的法律全球化，其中鲜明地包括了两个过程：一个是发达国家将自己的地方性法律上升为全球法的高度，是为地方法律的全球化；另一个是被包装的全球法被移植到发展中国家，是为全球法律的地方化。它是西方发达国家的法律散播世界的一种高级形式，是长达近200年的西方法律传播过程的组成部分。

从发展中国家的立场看来，这一历史过程必然伴随着抵御与接受并存的复杂态度。一方面，发展中国家希望求得经济发展和整个社会的现代化，而本国的传统社会难以找到可资利用的现代法律形式，这使得法律继受成为必然的选择；而另一方面，继受发达国家的法律意味着在规则上受制于人，因为法律既是一种行动系统，同时也是意义系统。作为行动系统的法律必将重塑继受国的社会关系，而作为意义系统的法律也不可避免地转变继受国民众的意义认知，它所带来的社会变革是持续而深远的。此外，法律本身也暗藏着某种支配性的逻辑，它可以嵌入某些议程，从而在特定的时刻影响经济走向和世界财富分配。比如美国对知识产权法的强调，对国际金融法的重视，尤其是晚近对国际环境法的热忱，在某种程度上都左右着整个世界经济的关注点，而导致发展中国家不得不沿着这样的议程进行相应的法律改革，并做出具体回应。实际上，近年来，随着发展中国家被日益整合到世界经济体系中，跨国资本的自由流动、跨国公司的四处游走，已经使全球法律服务市场呈现出一体化的局面，地方性律师事务所成为跨国律师事务所的代理商，而从全球到地方，在商法领域几乎都运作着内容和操作规程基本同样的法律形式。更引人注目的是，WTO法、世界银行法律发展计划与巴塞尔协议对发展中国家的法律改革施加了越来越巨大的影响，使发展中国家不得不依照“国际标准”来变更自己的法律规则。

在上文中，笔者已经提到，对于法律全球化的进程，发展中国家在1970年代已经激起了一次较为强烈的反弹；而到了1990年代，声势浩大的反全球化运动开始日益高涨，这种运动不仅成功阻击了WTO的法律进程，而且部分反全球化先锋以与达沃斯论坛针锋相对的形式组织了“世界社会论坛”，提出“另一种全球化”的政治构想。最近值得关注的还包括以巴西为代表的一些拉美发展中国家所提出的“新发展主义”，主张超越新自由主义全球化的发展政策，在自由市场与国家规制之间寻找中间道路，以同时避免市场失灵与政府失灵，其关注点也从单纯的发展经济，延伸到了培育社会。2010年，在哈佛大学法学院举办了一场声势浩大的研讨会，题目为《金砖四国的法律与发展》，主办方邀请了很多来自发展中国家的学者参加。种种迹象表明，“法律与发展”正在逐步摆脱过去以发达国家为主导的局面，其性质和内涵正在为新兴发展中国家的经验所重塑。

但问题在于，这是否意味着，暂时取得经济成功的发展中国家可以充满自信地主张某种模式，或者某种特色？在法律领域是否存在截然不同的印度模式、巴西模式、俄罗斯模式或者中国模式呢？到目前为止，笔者高度怀疑这种可能性。实际上，根据哈佛大学教授邓肯·肯尼迪的观察，自1850~2000年，整个世界的法律与法律思想都是由发达国家向发展中国家的“散播”过程，从1850~1914年古典法律思想的兴起，到1900~1968年社会导向法律思想的勃兴，再到1945~2000年新法律形式主义与法律政策分析的相互配合与相互补充，似乎世界任何一个被卷入现代化进程的国家和地区，在法律制度和法律思想上都未能逃离这样的基本框架。以中国为例，晚清的法律改革充满了德国式的法律形式主义色彩；而民国时期的法律改革，也具有鲜明的社会法学的色彩。而从1949年至今，抛却法制遭到废弃的时期不谈，我国的法律改革基本上仍然笼罩在社会法学式的工具主义与新法律形式主义的过渡阶段，在私法上呈现出较为明显的法律形式主义，而在公法领域则表现出明显的法律工具主义。而近年来引人注目的司法改革一方面固然源于内部整体法律改革的需要，而另一方面，它又与整个世界的司法改革谋划有着某种有趣的共变关系。当然，不可忽视的是，在国内的确也有着某种“另辟蹊径”的法律改革幻想，如人民司法等模式。但这些模式要么取材于革命法制与审判的非常规法律智慧，要么回溯到非正式司法为主宰的共同体治理经验，其效果究竟怎样，是否能够真正地促进经济社会发展，答案仍然是高度不确定的。

当然，还有更为严重的问题，即以单纯财富增长为核心目标的发展观在各个方面引发了较为严重的社会不满。贫富分化、环境污染、贪污腐败、食品安全越来越取代经济增速成为民众讨论的核心议题，而这些因素已经成为中国进一步发展的肘腋之患。经济条件的改善带来了民众权利意识的觉醒，民间以要求政府兑现政策的请愿式“上访”逐步向以维权为目标的有组织行动转变，但显然当前的法律框架对此是压制型的，而非回应型的。如果说在经济发展领域，中国的经验多于教训，但似乎在法律改革领域，教训却是多于经验，而显然二者之间的关联尚需要非常深入的反思。而随着经济一体化，外来力量对本国法律的重塑，也使得发展越来越由一个纯粹的经济议题变成法律议题，法律越来越成为经济发展的内在组成部分，而经济世界恰恰是没有疆界的，里面的世界与外面的世界是同一个世界。

在这样的情况下，指望法律改革变成“一个人的好天气”，是可能的吗？

（作者单位：清华大学法学院）