——从贺、 【内容提要】 民主的主要含义不是主体意义上的，而是一套保障人的尊严的制度与规范体系，司法民主是与此相关的要素的综合。由于对司法民主作“大民主”式的误读，产生了长期将司法民主与大众司法等同、将司法民主与司法职业化和司法独立对立起来的认识。这一认识上的偏差已经对中国的司法产生了严重误导，甚至可能会促使司法改革倒退。历史和现实都告诉我们，大众司法就其主要倾向是非民主的。司法职业化和司法独立是司法现代化的产物，它们是司法民主的必要条件。我国的司法民主化建设必须抓住以下几点：坚持司法职业化的方向；实行人民陪审员制度的“人民化”；提高司法规范的民主含量，将宪法规范的民主权利迅速具体化；进行司法独立的制度建设，使司法真正能担当起人权守护神的重任。 【关键词】 司法民主 大众化 司法职业化 司法独立 引言：问题与方法 最近，贺卫方教授与陈忠林教授之间发生了一场意义深远的学术论辩，论辩双方从纸面上的商榷发展到面对面的交锋，两教授敬畏学术、追求正义的精神令人钦佩。这次辩论肇始于陈教授在今年两会期间（2008年3月）接受媒体采访时的谈话。在谈话中陈教授强调法律不能偏离一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情，认为司法体制的职业化必须与民主化相结合，民主化必须优于职业化，必须以民主化来促进职业化。 众所周知，中国司法改革的重要举措之一是司法职业化，但不幸的是，在司法职业化取得进展的同时，司法腐败也在不断扩散与加深，[2]尤其是一些重量级司法官员的频频落马更使司法颜面扫地，[3]由此产生了严重的司法公信力危机。面对这一宪政危机，社会、特别是法学界进行了认真反思。由于司法职业化与司法腐败在时空上的共生性，人们自然将反思的焦点集中在司法职业化的是非功过之上：司法职业化之路究竟对不对？它是不是应当继续走下去？于是理论界有学者提出司法民主化（大众化）的口号，[4]呼应实践上的司法民主化（大众化）举措，以司法民主化（大众化）削弱或牵制司法职业化。针对这一理论与实践上的司法非职业化回潮，相对的一方认为司法民主化（大众化）不足取，它与司法职业化是矛盾的。 由此可知，这次论辩反映的是两种社会思潮之间的博弈：司法职业化取向与司法大众化取向。这两种思潮源于对中国司法改革成果不同的评价，落脚于中国司法的未来走向：是进一步职业化还是相反？因此，这一争论的结果将对中国司法的未来走向产生影响，具有重大的学术价值与实践意义。 因为论辩的焦点在于司法民主化与司法职业化的正当性，而争论的双方在核心概念——司法民主——的理解上存在偏差，且在概念的使用上都不够清晰。所以本文的研究当从司法民主的概念分析入手。什么是司法民主的概念取决于对它的上位概念——民主——的理解，因此，在正确解析什么是司法民主之前，必须先对民主的概念作一个梳理。 一、什么是民主 民主是一个极其复杂的现象，笔者在一篇论及违宪审查权的文章中对林林种种的民主理论进行过梳理，发现起码有七种民主理论：主体民主理论、实体民主理论、程序民主理论、协商民主理论、合伙制民主理论、规范民主理论、结构性民主理论。[5] 我们当下流行的民主理论是许许多多民主理论中的第一种：主体民主理论。之所以称之为“主体民主理论”是因为这一民主理论将民主寄托于掌权人的身份之上，或者称之为立足于“权力主体”的民主理论——人民掌权，就是民主，而什么是“人民”，又取决于话语权的归属。这一民主理论是以古典的直接民主理论为基础、在启蒙运动中逐步形成与发展起来的，它的理论根源是古希腊的政体三分理论：一人主治的政体是君主制，少数人主治的政体是共和制，多数人主治的政体就是民主制。[6]在反对君主专制主义的斗争中，人们首选的政权形式当然是多数人统治的民主制，而它与君主制可识别的标志就是政权的归属，革命的目标就是从君主手中夺取政权。革命者与人民都天真的以为一旦权力从君主手中转移，就自然有了民主。作为一种政治理想，主体民主理论是革命的，它非常简洁且极具号召力。但是人们压根没有想到“娜拉出走以后怎么办”。 这一革命的民主理论的阐发者无疑当首推卢梭。卢梭在《社会契约论》中论述的人民主权理论传达的是一种“整体”的民主观念，在他那里，作为主权者的“大我”具有绝对权威，不允许有任何的不同意见，你不同意，就得离开这个共同体，这个大我就是主权者。肇始于卢梭的这一民主理论有一个显著的特点：缺乏建设性。由于它是建立在“个人的主体性和人民的主体性”之上的，当我们忽略了前者——个人的主体性——的时候，就会产生两个隐患：一是在个人与整体的关系上，强调整体的权力，对个体的自由与权利关注不够；二是对于民主的制度要素关注不够，它只关注权力的转移。这可能是卢梭本人已经看到的问题，因此他反对代议制，强调权力是不可转让的，人民是不可代表的。 但是，在现代大型社会中，卢梭小国寡民的民主思想显然是不切实际的，事实上，1789以后陆续建立起来的民主社会无一例外实行的都是间接民主制。因此，当人们将卢梭的“直接主体民主思想”用于现实社会的民主——间接民主——时，无疑忘记了卢梭反对代议制的忠告，人们将他的理论用于一个他本来反对的场域。缺乏个人自由平等的权利和缺乏制度化的“间接主体民主”，其必然的结果是民主的虚置。民主最终成为权力者的主观宣告——谁在台上谁就可以声称自己是人民的代言人，谁就是民主的化身，反对他，就是反对民主。结果便是民主理论走到了自己的对立面——成为压制民主的利器。主体民主理论的苦果大家都看到了：罗伯斯庇尔的专制、斯大林的大清洗。这就是自由主义者抨击卢梭的重要原因。说实在的，将这一主体民主理论嬗变的结果归咎于卢梭实在有失公允。 针对主体民主理论在理论上和实践中的问题，人们对民主的概念进行不断的拷问，学者们从不同的角度对它进行了修正与弥补，将民主理论逐步具象化。这就形成了主体民主理论以外的6种民主理论。这些民主理论是在民主制度建设过程中不断形成的，可以称为“建设性民主理论”： （1）实体民主理论。实体民主理论是一种立足于民主所保障的实体价值的理论。实体论者认为宪法所预设的价值决定应高于民主的一时决定，后者可能滥权，政治理性实不如法律理性。 （2）程序民主理论。程序民主理论认为人民主权只是一个“虚构”，民主只是实现所有公民对政治意志形成过程的平等参与的程序，它存在于法治国建制化过程中。而程序民主理论强调的程序主要是普遍、直接、秘密、平等的选举程序。 （3）协商民主理论。协商民主理论其实是一种特殊的程序民主理论，它注重程序的协调性质或将民主看作是一种协商的程序，不是别的什么程序。协商民主“指的是为政治生活中的理性讨论提供基础空间的民主政府。” （4）合伙制民主理论。这是一种针对“多数民主”的民主理论。德沃金认为民主就是民治，他将对民治的不同理解分为“多数至上论”和“合伙制”论（partnership）两种。前者将民治理解为多数人的统治，后者的民治是全体人民的统治。他认为，这两种民主观存在一个重要的差别。在一个成熟的民主社会里，公民发挥两种作用，一是政治竞赛的裁判者，二是政治竞赛的参与者。多数至上论只看到第一种作用而忽略了第二种作用，而合伙论则看到了两种。[7]按照合伙制的民主观，“允许公民通过一种人人都是积极而平等的合伙人的合伙制进行集体自治的制度，就是民主的制度。”这一民主观有三个维度：人民主权、公民平等、民主对话。[8] （5）规范性民主理论。这一民主理论将民主理解为一种规范，民主是一组特殊的规范。上述程序民主、协商民主都有明显的规范性诉求，因为程序与协商都离不开规范。在这个意义上说，程序民主理论与协商民主理论都是规范性民主理论。但是，强调并论证民主的规范性本身还是构成一种重要的民主理论。 （6）结构性民主理论。美国纽约大学法学院皮德斯教授等提出一种民主的结构性因素理论。他在1998年与伊萨科罗夫教授合著的论文《作为市场的政治：政党对民主过程的封闭》（Politics As Markets: Partisan Lockups of the Democratic Process）系统阐述了关于民主之法的结构主义方法。此文认为民主的过程与其说是人民自然意志之表达，不如说是法律规则、过程和结构的一个函数。由于民主政治内在固有的反竞争趋向，民主进程就需要一个独立于常规政治过程的机构来监督民主过程的规则与结构，法院自然是一个合适的选择。[9]结构民主理论简直就是把独立的法院的存在等同于民主。 上述关于民主理论的梳理给我们以下重要启示： 第一，无论哪一种民主理论研究的对象都是整个政治体制，不是政体的某一个组成部分。各家民主理论不同的仅仅在于，他们从不同的侧面描述民主：他们或者侧重于政体的主治者、或侧重于政体所维持的价值、或侧重于政体产生与运作的程序、或倾向于政体的特殊规范、结构等等； 第二，建设性民主理论都不强调由谁主治，相反，他们都强调对主治者的控制，因为对人性的警惕是民主的逻辑前提，如果假设存在或者寄希望于一个无条件的道德主体，则抽掉了民主的逻辑前提； 第三，建设性民主理论的着眼点都放在了人民自由平等权利的实现上，他们从不同的侧面讨论人民权利保障的手段，因为个体权利是民主的基础与根本目的； 第四，民主本身是一个多面体，我们很难对它定义，可行的办法之一是对它进行描述，这个描述可以是多方面的，但是民主、特别是现代民主有其核心的内容，那就是，民主是一套保障人的尊严的制度与规范体系，这是民主政体区别于其他政体可识别的标志。 二、什么是司法民主 对民主作了一个梳理后，我们可以以此为基础来看看什么是司法民主了。我们当然还得从民主谈到司法民主：从中国当下的民主理念去理解同样是中国当下的司法民主理念。[10] 当下中国的民主理论可以纳入上述七种民主理论的哪一种？毫无疑问，它是一种片面的主体民主理论。说它是主体民主理论，是因为人们仅仅将民主与掌权的主体联系起来；说它是片面的，是因为它不关注个人的权利与承载个体权利的制度建构。不唯如此，在特殊的时期，中国的民主理论甚至是将个体权利和民主的制度建构与民主本身对立起来的——文革中的大民主就是如此。人们一方面大谈民主，另一方面又肆无忌惮侵犯民主的基础——人的权利，我们甚至一度在民主的口号与砸烂公检法。流行的司法民主理念显然源自这种主体民主理论，可以称之为“主体司法民主理念”，这一理念将民主司法等同于人民大众的司法，将职业化法官的司法理解为非民主的。上述论战就是在这个“民主平台”上展开的。[11] 我认为应当对这一片面的司法民主理念加以扬弃，用上面提到的多元的民主理念重构司法民主。由此就要提出认识司法民主的几个方法问题： 第一，司法民主不能仅仅从司法的主体是谁来理解，而应当从综合的视野来理解。因为不同政体下（民主与非民主）司法主体有其共性：民主政体下果然有大众司法，但是非民主政体下也有大众司法（例如西方的封建制下，法国帝政时期）；同样，不民主的政体下有“非大众”司法，民主政体下也有“非大众”司法，非但如此，现今民主国家的司法就其主要成分来说不是大众司法，而是“非大众”司法。第二，应当从结构功能的角度来理解司法民主。因为政体是一个制度系统，司法作为政体的一部分而存在，整体的结构在一定程度上决定了司法的性质。第三，司法民主就是个复杂的指标系统，同样，司法民主与否就只能是个程度问题，应当避免绝对的“是与否”的两元对立思维。 确立了这样的认识路径，我们就可以认识到司法民主是保障人的尊严的制度与规范体系的一部分，它的作用是贯彻这一特殊的规范体系。基于这样的描述，我们当从以下几个可能的视角或者指标来衡量司法是否民主或者司法民主的程度： 一是司法人员产生的制度是否民主。在现代大型复杂社会里人民不可能事必恭亲，只能通过制度将大部分事务交由自己选举并向自己负责的人员来代理，这就是间接民主。因此，司法民主化的第一个指标就是司法人员从何而来，司法人员产生的制度是否民主极其民主程度。 二是司法的“制度环境”——政体的民主性问题。作为司法制度存在的制度系统本身的民主程度在相当程度上影响司法民主，如果它外在的制度环境不民主，它的民主功能就无法落实。认识到这一点，就可以帮助我们认识到在从事司法民主建设的同时，从事整体制度民主化建设的必要性，同时也认识到在政治体制改革迟后的条件下司法改革不可避免的局限性，对它保持必要的宽容。 三是司法制度的“规范导向”或者价值导向是否民主。因为司法归根结蒂是一种实施规范的行为，而不是创设规则的行为，司法的价值取决于法律本身的价值。因此，如果司法所依据的规则维护的是有利于民主的根本价值——人的尊严本身，则司法是民主的或有利于民主的；反之，无论怎样的司法都不能说是民主的。 四是司法程序是否民主。司法是一个发现事实并在此基础上贯彻规则的行为，因此程序对于司法民主就显得特别重要。司法程序民主主要体现为两条：一是公开性，二是对抗性。 五是司法本身的结构及在政治结构中的地位是否有利于控制他项权力，这就是司法独立性问题。这是从维护民主价值有效性的角度来看的民主。只有独立的司法才能有效地维护民主的价值，一个成为他项权力工具的司法，无法有效地维护民主的价值。这就是说，独立的司法有利于民主，“附庸的司法”不利于民主。 当然，这五条标准应当整体来衡量，任何一方面的严重缺损，都会影响司法民主的成立与司法民主的程度。 三、大众司法与司法民主 明确了上述基本概念，就可以得知，将司法大众化与司法民主相提并论是不合适的。司法大众化或者大众司法在历史上扮演过不同的角色。法人类学的研究表明，早期社会的司法都是大众的，这或许与原始民主制度相联系，但是也不一定。欧洲中世纪实行的主要是大众司法，非洲非民主的酋长制下往往实行的也是大众司法，处于封建专制下的我国西南少数民族的基层司法也存在大众司法现象。大众司法在古希腊城邦制下确实是民主的，它经历了人民直接司法形式，普遍、平等（对于公民而言）遴选制下的民众司法两种形式，它是城邦民主制的一部分。但是正像古希腊的民主是特例一样，古希腊大众司法的民主性也是特例，古代社会大众司法的常态恰恰是不民主的。 现代社会的大众司法有两种形式：陪审制（含参审制）与人民法庭，它们与司法民主的关系如何？让我们一一道来。 （一）陪审制与司法民主 人们常常将陪审制作为司法民主来追捧，其实是没有经过认真思考的想当然。陪审制度与司法民主并不存在必然的关联，理由如下： 1. 从陪审制的起源来看，它与民主的联系是十分薄弱的。陪审制在西方有利于个体权利，虽然如此，陪审制产生的直接冲动却不是民主，陪审制产生的时候，作为现代民主理念基础的启蒙运动还没有产生。[12] 2. 从陪审团实际所起的作用来看，它也不一定是民主的。最早的陪审团成员是邻居，他们经过宣誓后回答问题。这一程序最早在非司法程序中应用，后来被用于司法程序。起先用于财政和土地权利的法律问题，1166年的《克拉伦登法》将陪审团确认的原则应用了刑事程序。1194年查理一世发布了《巡回法庭章程》，对陪审员作了规定，这是大陪审团的由来。[13]在13世纪早期，它发展成“审判陪审团”。[14]在历史上，陪审团曾经存在于不同的政体中，早期的陪审制无一不存在于中世纪的领主独裁制下；即使在近现代，陪审制也曾经为帝政服务过（例如法国、德国）。 当我们这样说的时候，不应当忘记，陪审制在特定时期确实有民主的一面：美国宪法首创陪审团审判的权利，并把它作为基本人权，[15]这就将陪审制与民主挂上了钩；同时，法国及欧洲其他国家在移植陪审制时，民主确实是考量的重要因素；1917年十月革命后创建人民陪审员制度的理由无疑也是民主。[16]在现代民主国家的司法过程中，陪审制确实也起到了推进民主的作用。其理由在于，陪审制度本身有牵制法官独裁的一面。[17] 但是即使在民主制度下，陪审制的民主性也是或然的，不是绝对的。以下三点决定了陪审制作为民主司法的可能性及其程度： 首先，陪审员遴选基础是否民主。只有当被遴选为陪审员是所有公民（当然是有行为能力的、无犯罪纪录的公民，犯罪记录中政治犯除外）的一项平等权利的时候，陪审制方与民主有关联。如果当选陪审员是少数人的特权，那么，陪审制就与民主相疏离。例如，法国1808年《重罪法典》第382条规定：年满30岁，有能力履行裁判职责的公民应在陪审员总名单上登记。但是法典本身对“有能力履行裁判职责的公民”进行了严格的限定，主要包括：选举委员会成员、本省前300位纳税大户、四大学院的博士及学士以及知名的学术机构或协会的成员。[18]英国早期的陪审制亦然。其次，陪审员遴选的程序是否民主。在大型社会里，事实上只有少数人有机会当陪审员，为了使大家平等地享有直接参与司法的权利，陪审员遴选的原则只能是机会均等，实现机会均等唯一可行的办法是随机抽取，否则，陪审制就难免成为法国19世纪的御用的陪审团。马克思就对种种操纵陪审员遴选程序的行径表示了极大的愤慨，[19]他在《资本论》中所举的例子更具有代表性。[20]再次，陪审员能否独立作出判断。如果陪审员不能独立作出判断，则陪审员自己没有意志，[21]它只是权力者的摆设，与民主无干。 总之，无论从历史还是从现实来看，陪审制与司法民主的联系都不是必然的，只有特定的陪审制才与司法民主有关：建立于当选陪审员是一项普遍权利及随机的遴选机制上的、独立的陪审制。 （二）人民法庭与司法民主 民众参与司法的另一个形式是人民法庭。[22]这是非常时期的司法，它通常发生在革命成功初期。法国革命与苏维埃革命成功初期都短暂地存在过。不过，真正起到重要作用的却在中国，可以称为中国特色的司法。 1950年代初期，我国风行“人民法庭”——当地革命群众组成的“法庭”，人民法庭依据阶级觉悟“审判”。应当说，作为由战争走向和平的过渡，人民法庭是一个进步——以法庭的判决代替单纯的暴力杀戮。这从最初决定建立人民法庭的中国共产党的文件中可以看出。[23] 人民法庭是真正大众化的：依据《人民法庭组织通则》第四条的规定，人民法庭的半数成员由“县（市）人民政府遴选”，没有法律知识要求；另一半成员则由“县（市）区的人民代表会议和人民团体推选”，实际当选的主要是农民代表。[26]五反运动中的人民法庭，其成员是非专业的“有关机关和人民团体负责人及五反运动中的积极分子”。[27] 三反运动中成立的人民法庭，其规定与五反中的人民法庭相仿。[28] 但是我们并没有放弃建立专职人民法院的工作，随着解放军的推进，我国建立了专职的法院，并于1949年11月建立了最高人民法院。这就形成了专职的人民法院和大众化的“人民法庭”并存的局面。[29]不过，相关法律规定人民法庭是暂时性的“特别法庭”，一俟该法规定的任务完成，有权机关得以命令撤销之。但是令人遗憾的是，此类法庭何时撤销则未见报道，这种双轨制事实上长期存在。文化大革命中则实现了真正的大众司法：造反派司法，各地法院一度被砸烂，司法权由当地造反派行使，成为派斗的工具。其“社会效果”有目共睹。 如果说在制度上大众化司法的表现是双轨制，那么，在司法观念与方法上则是对所谓马锡五审判方式的宣扬与迷信。[30]马锡五审判方式的核心是司法的大众化：大众参与和方便大众。方便大众没有错，但是以牺牲司法的核心价值与基本属性为代价就不是明智之举了。事实上，马锡五审判方式是战争年代简陋的法院设置所致，对于和平时期的正常社会有害而无益，起码是弊大于利。 虽然人民法庭的作用有待进一步评估，但是有一点是肯定的：它不是在实行法律，而是渲泄仇恨，它与民主无干。人民法庭长期存在这一事实本身就证明了它与人治社会具有共性，是与民主制度建设相对立的。 总之，早期的大众化司法是早期小型社会司法的形式，它与司法民主并不存在必然的关系。现代社会的两种大众化司法与民主的联系也不是必然的。相反，如果我们客观评价一下上述两种大众司法，则可以看到，在大多数情况下，由于大众司法本身的特点，它对民主的影响是负面的。由于大众不具有法律专业知识，缺乏对法律的忠诚，大众司法容易产生情绪化、非理性化、非程序化倾向，容易产生司法的随意，它不利于维护法律的安定性，不利于司法对法律中的民主价值的传递。同时，大众司法也不利于对他项权力的控制，容易为他项权力操控，从而对民主的制度架构构成威胁。现代间接民主是以个人的自由平等权利为支撑、以权力牵制为基点的，上述缺陷决定了大众司法实际上对民主是弊大于利的。大众司法只是在极其有限的条件下才对民主有所裨益，才与民主相关。 四、司法职业化与司法民主 理解这一问题首先要简单说一下司法职业化。学界将司法职业化一词看作是与司法民主化相对应的词显然是误解。司法职业化的对应词是“司法非职业化”。简单来说，司法职业化就是由具备法律专业知识的、以司法为职业的人专司审判。与司法职业化相对的司法非职业化是指没有法律专业知识的人来司法。这包括两种情况：一是指没有法律专业知识的人以“业余法官”的身份参与司法，上述大众司法属于这一类；二是没有法律专门知识的人从事司法职业，他们的职业是司法，但是他们没有司法职业知识。复员军人进法院、一般干部（受过法律专门知识教育与训练者除外）任法院院长（同一法院中级别最高的法官）属之。这两种非职业化司法在我国长期存在。这两种非职业化司法对司法民主有利还是不利？或者利弊相较孰轻孰重？这得看一下现代司法权的历史。 马克思恩格斯认为，司法权的崛起是社会分工的结果。在西方，14、15世纪开始了现代的社会分工，“正是在这样一个时期，法院的权力开始获得重要的意义；而在资产阶级统治下，当这种广泛发展的分工成为绝对必要的时候，法院的权力达到了自己的最高峰。”[31]这告诉我们，正是在司法现代化的过程中，司法权成为一项重要的政治权力，成为民主制度不可或缺的一项重要权力。也正是在同一历史过程中，司法完成了由非职业化向职业化的转换。这说明一个事实：在社会分工潮流中产生的职业化司法是现代化过程的产物，司法现代化就是司法职业化的过程。正是职业的司法取代了非职业化的民众司法，才使法律和司法的高度形式化成为可能，才使间接民主成为可能。 西方是这样，中国呢？ 进入有文字记载的历史以来，中国的司法就是非职业的。中国的大老爷升堂，其裁判权威源自权力，而不是职业知识；审判是显示官方权威的场所，法律愚民是题中应有之义，律师当然被禁止。如果用西方的话语体系来说，这属于“压制型法”下的“压制型司法”。与西方“民众的非职业化司法”不同，中国的非职业化司法的主流不是大众司法，而是“没有专业知识的、非专职的官员”司法。 中国古代司法的非职业化这一判断建立在以下两个事实之上：一是作为常态，司法没有成为一项专门的职业，审判只是行政官的一项职权，更没有形成吃法律饭的律师职业；二是即使是某些具有专门司法性质的职位，它的任职也不需要专门法律知识，从事与法律有关的事务的官员可以与其他官员互调。在前科举时代，当官凭的是出身（例如魏晋南北朝的九品中正制），在科举时代，“科班”出身的官员绝大部分出身于明经科，明法科招收人数很少，许多朝代甚至根本不开明法科。科班出身的如此，靠捐钱、身份、恩宠得来的官员的法律知识便可想而知。与此相应，中国古代没有专业的法律知识传授机制，更没有法律职业培训机制。因此造成了这样一种中国特色：中国绝大部分官员都具有审判职能，[32]但是他们都不具备法律专门知识。这有晚清沈家本任职西曹时看到的景象为证：东三省的官吏“多不知刑名事”。[33] 晚清以降西风袭来，中国社会迅速现代化。现代化的社会法律需求猛增，与素重法律的西方的交往同样需要法律知识，因此，法律作为专门知识就日益为社会所重，法律职业化问题逐渐浮出水面。这一进步的历史转捩点是清末变法。清末变法的一大举措是学习西方的职业化司法，设立专职的审判衙门，建立职业律师制度。专职审判官和专职律师的需求催生了同样专业的法学教育与法律训练，法政学堂如雨后春笋般建立起来。这一新传统为民国继受、发扬，逐渐形成了职业的法官、检察官阶层和同样职业的律师阶层。民国的法官完全是职业化的，他们都具备法律职业知识。当然，它的程度是一个逐步提升的过程。 1949年以后，司法职业化受到否定。这一对司法的非职业化改造除了实际上废止律师制度以外，就是法官的“去法律知识化”和所谓的司法民主化。我所讲的法官“去法律知识化”是指不具备法律专业知识的军人、革命家担当司法职务，而所谓的司法民主化就是上文提出的“人民法庭”制度和人民陪审员制度，也包括它的极端形式：文化大革命中的造反派“司法”。 再次认同与实践司法职业化则要到改革开放以后。 1978年开始的思想解放运动打破了为害中国几十年的阶级斗争为纲戒条，作为对文化大革命反省的一部分，追求法制取得了极大的社会共识，大民主受到质疑。正是在这一社会大势下，我国开始了举世瞩目的司法职业化建设。但是司法职业化的提出及在思想上形成共识却经历了相当长的时间。[34]到2002年，司法职业化才正式成为司法改革的目标之一。时任最高人民法院院长的肖扬在九届全国人大五次会议第四次大会上向大会报告最高人民法院一年来工作时说，“最高人民法院继续推进法院改革……以法官制度改革为重点，推进法官职业化建设……”[35]就制度建设来说，最重要的成就一是《法官法（1995）》的制定，法官法破天荒的将法律专业知识作为任职条件，[36]二是统一司法考试制度的建立。[37]从此，虽然不同的意见始终存在，但是法律人对司法职业化持肯定态度者似乎占绝对优势。 这一几千年中国史上第二次司法职业化浪潮所要解决的核心问题是：法官的职业知识获得，我觉得可以称之为“法官法律知识化运动”，它实质上是法律现代化在司法领域的表现：由压制型司法走向“说理型司法”。正因为代表了法律现代化的时代潮流，所以贺卫方教授“复员军人进法院”一文才受到了前所未有的追捧，当然也受到相关利益群体的猛烈攻击。 那么，司法职业化与司法民主化的关系如何？ 司法职业化与司法民主是从两个不同的角度观察司法的结果。司法民主关注的是司法的政治向度：民主与否；司法职业化是从司法活动及司法人员职业知识的多寡、行为的职业技能等方面对司法作出的评价。司法职业化是社会分工的产物，是社会进步的重要表现。工人、工程师都有专业，农民也要有专业知识，为什么唯独法官可以不要专业知识而只要靠“觉悟”？几十年的历史经验告诉我们，所谓的觉悟其实就是缺乏法官职业意识，就是充当工具的积极性，就是缺乏对法律的忠诚，以便司法为人治所用。治理社会作为职业、需要专门知识这一点是连几千年前的墨子都清楚的，[38]柏拉图人分三等的思想背后其实是一种社会分工思想，提倡政治家的职业化。现在，连唱歌的都有专职与业余之分。在专职与业余之间，人们自然而然选择专职。[39] 司法职业化与司法民主化不存在必然联系。一个职业化的司法可以是民主的，也可以是非民主的。例如，现代西方国家的司法就其基本面来说是职业的，或者是职业占主导地位的，但是他们是民主的；同样是职业的司法，希特勒的司法则是反民主的；更多的情况下对这一问题的回答是中性的：司法职业化在某些方面是民主的，在某些方面是不民主的。例如，他们维护的价值可能是民主的，但是它们所在的体制可能是不民主的，例如英国的职业司法。 但是应当肯定的是，从总体上看，司法职业化与司法民主化两者不是对立的；相反，司法职业化与司法民主化存在正相关关系。司法职业化是司法现代化的产物，它是现代司法民主的必要组成部分，没有职业化的司法，现代司法民主是不可能存在的。[40]司法职业化对于司法民主化的推动作用主要表现在以下几个方面： 第一，现代法律是复杂的知识体系，只有具有法律专业知识的人才能正确把握，因此，具有法律专门知识的专职人员能更好地把握法律中的民主价值，从而有利于司法民主； 第二，法官的职业思维具有规范性、逻辑性、正义取向和保守性的特点，这一特点有利于保障法律的安定，防止专断、随意的司法，从而有利于司法民主； 第三，职业化的司法有利于抵御民众的非理性冲动，抵御司法中的多数暴政，维护人的尊严，有利于司法民主的实现； 第四，只有职业化的司法才能抵御他项权力的侵蚀，有助于维护民主的权力架构，同时有利于维护人的尊严，有利于司法民主。 五、司法独立与司法民主 独立的司法是民主的首要标志，“享受”独立的司法服务是基本人权。我国社会主义宪法中除了文革宪法（1975宪法）和文革传统宪法（1978宪法）以外都有司法独立的规定。马克思恩格斯对司法独立的重要性有非常深刻的认识。他们认为独立的法庭是限制国家权力从而实现人的自由的条件，[41]他们对独立的司法赞赏有加，[42]他们充分肯定了1831年黑森宪法中关于强大的司法权的规定，[43]与此同时，他们对形形色色的干预司法现象进行了无情的揭露与批驳。[44] 但是在实践中司法独立原则却屡屡受到质疑与蚕食，人们常常以司法腐败为由来否定司法独立。这是站不住脚的。司法腐败，难道其他权力就比司法好些么？事实恰恰相反，相对于其他权力来说，司法权还是相对清明的，起码它是最难腐败的。 反驳将司法腐败归咎于司法独立的一个简单的证据就是，有哪一个实行司法独立的国家的司法腐败有中国严重？在我有限的阅读范围内没有发现。众所周知，美国是最推崇司法独立的国家，客观上美国的司法也是最为独立的。在美国，对国家影响最大的不是总统，而是联邦最高法院的9个巨头。但是在立国200年的时间里，美国一共发生司法腐败案件40起，其中没有一起发生在联邦法官中。难道现在中国的法官比美国的法官更独立？ 当然，任何权力都要受到制约，包括司法权，这是毫无疑问的。问题在于，由于司法的特殊性——中立性，决定了对司法权制约的特殊性：它不能由其他的社会主体来制约，只能实行司法内制度性约束。[45]因此，民主社会对司法权的牵制应当来自：第一，严格的法律约束，法官行为必须有明确的法律依据，在需要裁量的时候也必须遵守法律的精神；第二，严格的程序约束；第三，双方当事人的约束，司法行为是在双方当事人的眼皮子底下进行的，双方当事人的权利、特别是程序性权利对法官构成牵制；第四，律师的监督，律师以法律专家的身份牵制法官对事实的认定、对法律的理解、对程序的导控等等；第五，社会监督；第六，法官职业群体内的牵制。特别需要指出的是，这种体制内的监督应当排除体制内的行政权对法官审判行为的干预。 当然，这也不是绝对的，有限的对于法官的监督当然是必要的，例如，议会（人民代表大会）通过选举法官对法官进行约束，甚至可以成立隶属于议会的、专门惩治法官犯罪的法官惩戒委员会。但是无论如何，他项权力、司法内的行政权力不能对司法过程与司法结果进行评价与干预。 对于要求强化体制外监督的学者，我要问一个问题：中国的司法体制外的监督是多了还是少了？只要比较地看一下就知道，中国的司法体制外的牵制比任何一个国家都要多。 那么问题出在哪里？问题不是出在司法外的监督太少，而是在于：一方面是上述对司法体制内的制约没有落到实处，另一方面是种种干预使法官失去了独立审判的权力，即恰恰在于对法官的所谓监督太多、太滥，特别是体制外的监督，法院内居高临下的监督。这种种干预一方面使法官失去了作为法官的荣誉感与职业道德感、责任感，加速法官的堕落。同时不要忘记，干预司法的权力同时是“寻租”的对象，权力干预司法的结果是更多的权力参加司法腐败的盛宴，这从各地司法腐败案的受益人多数不是实际的审判者就可以看到。[46] 主张加强司法外部监督（主要是人大监督）的社会思潮后面其实隐含着一种观念：将司法独立与司法民主对立起来，这是前面提到的“主体民主理论”的延伸：只有议会才是民主的，司法不民主，因此司法不能独立。如果接受笔者上文关于民主的多元理解，这一问题就可以迎刃而解。 现代司法史告诉我们，司法独立与司法民主不是对立的，而是相辅相成的，没有司法独立，就不可能有司法民主。将独立的司法与民主对立起来是不合民主社会的逻辑的，相反，司法独立是民主社会的必要制度建构。司法独立与司法民主的具体关联表现在以下几个方面： 第一，法官是民主选举的产物，人民选举法官的目的就是叫他执掌司法，自然，独立的司法是贯彻选举人意志的条件，否则，人民就不是选举了自己的法官，而是选举了一个摆设。可以这样说，司法独立就是选举人独立，就是人民独立。独立的司法所代表的意志与司法干预所代表的意志之间的关系正是人民意志（法官体现出来的法律）与个别意志（个别机关、个别人大代表、个别威权公民的意志）的矛盾。在涉讼案件上，只有法官才是人民的化身，是民主的化身，而不是经审法官以外的其他任何社会主体。 第二，独立的司法有利于贯彻法律，从而体现了民主。法律是什么？在民主的国家里，法律是民意（起码理当如此）。独立的司法要求法官只服从法律，即服从民意，因此体现了民主。一个流行甚广的思潮值得关注：审判考量民意或依民意审判。审判中考量的民意是指非法律的民意：社会舆论、人民代表的意见、街谈巷议等等，似乎他们代表了民主，法律反而不民主。其实不然。作为民主标志的民意只能是以法律形式表现出来的民意，而不是其他任何民意。因此，是法律代表了民主，绝不是法律以外的“民意”代表民主，审判考量民意恰恰是非民主的。除此以外，非以法律形式表现出来的民意不能作为司法考量的因素的理由还有：民意具有不一致性，不确定性，在不同的地方、不同的人群中，对同一事件的民意是不同的，司法考量民意必然破坏法律的统一性、稳定性、连续性；民意容易被“制造”和被操纵，司法考量民意为违法分子干预司法提供了空间；民意需要认定，而由于民意是多元的甚至是对立的，因此认定民意具有极大的随意性，司法考量民意就为司法寻租提供了极大的空间；由于司法考量的民意对于行为人无一例外都是事后的，因此，考量民意背后其实是一种溯及既往的立法；司法中的民意是作为法律的对立面出现的，依司法考量从根本上违背了法律精神，违背了法律的核心功能：为人的行为提供预期。可以这样说，因为民意（法律以外）是不可捉摸的，依据民意审判的实质是将人处于恐怖之中，严重损害人的尊严，是与民主的价值根本对立的。 第三，独立的司法才能抑制他项权力对司法的干预，保持司法的本真——公正，而公正是民主的根本价值之一；同样，独立的司法才能保持民主的权力结构，从根本上维持民主制度。 结论 司法民主建设，提高司法民主的程度无疑是我国司法改革的方向，必须坚持。这一涉及未来中国司法应然走向的大问题的核心是：究竟什么是司法民主。如果将司法民主理解为“大众化”司法，则司法民主建设将会南辕北辙，就像文化大革命中的大民主建设一样。司法民主不能仅仅从司法的主体是谁来理解，司法民主必须从综合的视野来认识。司法民主是保障人的尊严的制度与规范体系的一部分，它的作用是贯彻这一特殊的规范体系，因此司法民主是个复杂的指标系统。大众化司法与司法民主不仅没有太大的关联，相反，在绝大多数情况下大众化司法是民主、也是司法民主的对立物。司法职业化是司法现代化的产物，现代司法民主只能是在司法职业化前提下的司法，是在具备法律职业知识的职业法官独立审判前提下的司法。因此，我国的司法民主化建设应当主要抓住以下几点：把握司法职业化的方向，在提高司法职业化的前提下提高司法民主化的程度；实行人民陪审员制度的“人民化”，这主要是指实现遴选资格的普遍化和实行遴选程序的随机化；提高司法规范的民主含量，将宪法规范的民主权利迅速具体化，实效化；进行司法独立的制度建设，使司法真正能担当起人权守护神的重任。 注释 *贺卫方教授是司法职业化的主要倡导者，他当年的《复员军人进法院》一文堪称提倡司法职业化的经典之作。贺卫方对目下司法的大众化走向表示担忧，认为司法独立刚刚起步，却又有走回头路的趋势：一方面追求专业化，另一方面强调 “司法的民主性”、“大众司法”，相互矛盾，相互冲突，使得司法独立大打折扣。陈忠林教授则是近年来司法民主化（大众化）的主要倡导者。他主张我们的司法应当允许民众有序参与，即司法职业化应当与民主化相结合。 [1] 辩论全文见《中国法治应该怎样向前走》，《经济观察报》 [2] 2003年武汉市中级人民法院共有13名法官因涉嫌受贿等犯罪，被追究刑事责任，其中包括两名副院长（一名常务）及3名副庭长、6名审判员、1名执行员、1名书记员。在这些犯罪分子中，形成所谓的“利益均沾”规则。这表明犯罪在当地法院处于“半公开”的灰色状态，受贿成为常态。（见《扬子晚报》 [3] 据不完全统计，2003年全国腐败的省部级高官有11人，其中两人是省高级人民法院院长：辽宁省高级人民法院院长田凤岐，广东省高级人民法院院长麦崇楷。（见《扬子晚报》 [4] 司法民主化与司法大众化并不是同一个概念，因为争论者是在同一个意义上使用它们的，所以笔者在这里姑且将它们视为同一的概念，详细的分析请见下文。 [5] 详见周永坤：《违宪审查的民主正当性问题》，《法制与社会发展》2007年第3期。 [6] 严格说来古希腊的政体理论是两分的：正宗政体和变态政体，依据法律的政体是正宗政体，不依据法律的政体是变态政体，上述三种政体都是正宗政体，它们相对应的变态政体是：暴君政体、僭主政体和暴民政体。 [7] 参阅【美】德沃金《至上的美德——平等的理论与实践》，冯克利译，江苏人民出版社2003年版，第413页以下。 [8] 同上注，第420页以下。 [9] 参阅张千帆组织编译：《哈佛法律评论——宪法学精粹》，法律出版社2005年版，第148页。 [10] 严格说来，“理论”与“理念”是两个不同的概念，但是由于我国并不存在系统的司法民主理论，所以在谈及这一问题的时候，我们更多使用“理念”这一概念。 [11] 陈忠林教授是将司法民主化与司法大众化互换使用的，而贺卫方教授反对的司法民主化其实是司法大众化。 [12] 关于陪审制的起源问题主要有五种观点：一是法兰克王国的信息调查制度说；二是英国本土说；三是斯堪的纳维亚说；四是古希腊罗马的人民审判制度说；五是多元起源说。无论采信哪一种起源理论，陪审制都发生在启蒙运动之前。关于陪审制的起源理论请见施鹏鹏：《陪审制研究》，中国人民大学出版社2008年版，第8页以下。 [13]［英］戴维•沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第494页。 [14] 参阅［英］罗伯特•巴特莱特：《中世纪神判》，徐昕等译，浙江人民出版社2007年版，第179页。 [15] 美国宪法第三条第二款规定：“除弹劾案外，一切犯罪由陪审团审判。” 该宪法第5修正案规定：“除非根据大陪审团的报告或起诉书，不受死罪或其他重罪的审判。” 第6修正案规定：“在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判。” 第7修正案规定：“在习惯法的诉讼中，其争执价额超过二十美元，由陪审团审判的权利应受到保护。由陪审团裁决的事实，合众国的任何法院除非按照习惯法规则，不得重新审查。” [16] 苏联十月革命后一个礼拜后（ [17] 请注意，当我们这样表达的时候，我们已经将法官与独裁联系在一起了，而这不是必然的。在现代制度下，这一判断通常是错误的，因为现代司法制度下法官的首要义务是忠实于法律，而法律是体现了民意的，同时，现代司法有一整套严格的程序与制度框架羁束法官的裁量。 [18] 见前注[12]，施鹏鹏书，第52页。 [19] 1848年，工人报的主编哥特克及其同志们受到审判，马克思对官方在审判中操纵遴选陪审员的行为表示了极大的愤慨。他指出，资格限制使一定的阶级享有从自己的人当中挑选陪审员的特权。编制陪审员名单的方式使政府有权操纵垄断，从特权阶级中挑选自己喜欢的人。他说：“在这样组织起来的陪审法庭上，那些公开反对特权阶级和现存国家政权的被告要是不直接落在自己死敌的手中，那简直是奇迹了。”马克思：《对哥特沙克及其同志们的审判》，《马克思恩格斯全集》第6卷，人民出版社1965年版，第151页。 [20] “法庭上坐的是工厂主先生，他们是自己审问自己。……这种法庭的组成本身就是对法律的公然违反。”马克思：《资本论》，《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1982年版，第320页以下。 [21] 在将大众司法等于司法民主的观念里，陪审员的意志被认为是人民的意志，正是在这个意义上陪审制才与民主发生关联。 [22] 这里说的“人民法庭”并非现在作为农村基层人民法院派出机构的人民法庭。 [23] [24] 该法第一条规定：“为保障革命秩序与人民政府的土地改革政策法令的实施，省及省以上人民政府得视情况的需要，以命令成立或批准成立县（市）人民法庭。其任务是运用司法程序，惩治危害人民与国家利益、阴谋暴乱、破坏社会治安的恶霸、土匪、特务、反革命分子及违抗土地改革法令的罪犯，以巩固人民民主专政，顺利地完成土地改革。此外，关于土地改革中划分阶级成份的争执及其他有关土地改革的案件，亦均由人民法庭受理之。人民法庭任务完毕已无存在必要时，由省及省以上人民政府以命令撤销之。”第三条规定：“县（市）人民法庭及其分庭直接受县（市）人民政府的领导，同时又是县（市）人民法院的组成部分之一，其性质是县（市）人民法院之民事庭、刑事庭以外的特别法庭，普通民事刑事案件仍由民事庭、刑事庭受理。” [25] 《中央各机关反贪污斗争进入最后阶段 成立人民法庭审理贪污案件》，《人民日报》 [26] 《关于人民法庭的审判员问题答刘锷同志问》，《人民日报》 [27] 政务院《关于五反运动中成立人民法庭的规定》，见人民日报 [28] 《关于三反运动中成立人民法庭的规定》，《人民日报》 [29] [30] 依据通识，马锡五审判方式包括四点内容，（1）法官全面调查取证，发现案件事实真相；（2）发动和依靠群众，调解为主，司法干部与群众共同断案；（3）坚持原则，依法办事，廉洁公正；（4）实行巡回审理、田间开庭等简便利民的诉讼程序。 [31] 马克思、恩格斯：《德意志意识形态》，《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第396页。 [32] 古代中国政府有两大职能：打屁股，收钱粮，“打屁股者”司法职能也，所以中国古代官员其实绝大部分都是“兼职司法官”。 [33] 沈家木：《历代刑法考》，中华书局，1985年版，第2225页。 [34] 文献检索表明，在《人民日报》上，直到2001年才第一次出现提倡司法职业化的文章。在一篇访谈中，有学者主张“为全面提高法官的队伍素质，需要努力建立严格的法官选拔和淘汰制度，实行法官的精英政策，在法院组织体系、人事体制等方面逐步使地方法院与地方政府脱离，通过人事制度改革以减少或消除司法的地方保护主义现象。同时，还要完善法官的任职保障制度、高薪制以及责任制，尤其要建立一套法官职业道德和纪律，努力实现法官队伍的职业化和专业化。”《公正和效率，是司法永恒的主题》，人民日报 [35] 《九届全国人大五次会议举行第四次大会江泽民李鹏朱镕基李瑞环胡锦涛尉健行李岚清出席听取和审议最高人民法院最高人民检察院工作报告》，《人民日报》2002年3月12。 [36] 《法官法》第9条之第6项规定担任法官必须具备下列条件：（六）“高等院校法律专业毕业或者高等院校非法律专业毕业具有法律专业知识，工作满二年的；或者获得法律专业学士学位，工作满一年的；获得法律专业硕士学位、法律专业博士学位的，可以不受上述工作年限的限制。”同时规定，“本法施行前的审判人员不具备前款第（六）项规定的条件的，应当接受培训，在规定的期限内达到本法规定的条件……” [37] 根据2002年修订的律师法、法官法、检察官法的要求，从2002年开始实行全国统一的司法考试。 [38] 墨子主张尚贤的第二个理由是治国是一项“技术活”，只有贤者会做。他说，王公大人要制衣服，他“必藉良工”，要宰牛，“必藉良宰”，但是他们为政的时候却不知道找贤人。等到天下乱了，就找亲戚、富贵、面目佼好者来治，这些人又不会治国，结果必然是天下大乱。 [39] 如果有两个装修者供人们选择：一个是马路游击队，一个是专业装修专家，您选哪一个？除非是为了省钱，选择马路游击队的肯定得上医院检查一下。 [40] 请注意笔者这里的“司法民主化”与时下主流观念里的“主体意义上的”司法民主化不同，是上文提到的综合意义上的司法民主化。 [41] 马克思说，“普鲁士不可能做到公布和公开，因为自由的法庭和不自由的国家是互不相容的。” 《马克思致阿 • 卢格（德勒斯顿）》，《马克思恩格斯全集》第27卷，人民出版社1972年版，第423页。 [42] “那些确实实现了各种权力分立的国家中，司法权与行政权彼此是完全独立的。在法国、英国和美国就是这样的，这两种权力的混合势必导致无法解决的混乱；这种混合的必然结果就是让人一身兼任警察局长、侦查员和审判官。”恩格斯《〈刑法报〉停刊》，《马克思恩格斯全集》第41卷，人民出版社1982年版，第321页。马克思说：“书报检查官除了上司就没有别的法律。法官除了法律就没有别的上司。法官有义务在把法律运用于个别事件时，根据他在认真考察后的理解来解释法律；书报检查官则有义务根据官方就个别事件向他所作的解释来理解法律。独立的法官既不属于我，也不属于政府。不独立的书报检查官本身就是政府的一员。法官最多可能表现出个人理性的不可靠，而书报检查官所表现出的则是个人品性的不可靠。” 马克思《第六届莱茵省议会的辩论》（第一篇论文）《马克思恩格斯全集》第1卷（上），人民出版社1995年版，第180页以下。 [43] 马克思说，法令“使人民代表能够依靠国家法庭来解除任何一个只要被认为是犯有哪怕是曲解立法议会的某项决定之罪的大臣的职务……高等法院有权对有关任免制度的一切问题作出最后决定。众议院从议员中选出一个常任委员会，组成类似雅典最高法院的机构，对政府的活动实行监督，并把违反宪法的官员送交法院审判，即使是下级执行上级的命令时违反宪法，也不得例外。于是，官员便摆脱了王权的控制。另一方面，高等法院由于握有对行政机关的一切行动作出最后决定的全权，便成为全能的了。”马克思《德国的动荡局势》，《马克思恩格斯全集》第13卷，人民出版社1962年版，第597页。 [44] 马克思对普鲁士宪章允许行政干预司法的做法提出了严厉的批评。参阅马克思：《普鲁士状况》，《马克思恩格斯全集》第12卷，人民出版社1962年版，第 656页。 [45] 司法是社会纠纷的中立裁决者，因此，它必须是中立的，不中立不能成为合格的裁决者。为了实现中立，司法必须是独立的，不受任何社会主体控制的，否则，一当控制司法的主体与其他社会主体产生纠纷时，便没有司法者，也就没有理性解决纠纷的途径，其必然的结果只能是压制与暴力反抗。 [46] 各级法院院长的“前腐后继”及黄松有事件（如果媒体披露的是事实的话）都是很好的证明。如果主审法官独立裁判，院长、副院长们便没有那么多寻租的机会。 |
周永坤：我们需要什么样的司法民主？
时间:2011-03-11 来源:《法学》2009年第2期 作者:周永坤 被查看: 次
顶一下
(1)
100%
踩一下
(0)
0%
