绪论

　　人类进入了二十一世纪，也进入了海洋世纪。随着陆地资源开发技术的发展和人类对特定资源有限性认识的加深，多数能够利用海洋资源的国家已经开始将注意力转向对海域中可利用的有限资源的争夺和有效控制。而对海洋资源的有效控制也直接影响沿海国按照国际法规则行使有效制海权和确保海洋安全的能力。中国和日本近期关于东海石油开发的争议和南韩最近对黄海有争议水域中资源的开采就是这样的例证。

　　笔者相信在二十一世纪，海洋对人类的重要作用主要体现在六个方面：海运航行、渔业水产资源利用、矿产石油资源开发、可再生资源利用、旅游和国防安全。随着人类对自然资源利用能力的加强，海洋对人类社会的重要性会不断加强，各国在海洋的竞争会进一步加剧。但是，二十一世纪是法制世纪。虽然军事、经济、政治和外交实力在海洋竞争中会长期起重要作用，但这些因素都受到国际法规的约束和限制，也只能在国际法规则允许的范围内起作用。例如，美国无疑是世界上政治、经济和军事实力最强的国家，但美国的军事行动总是在各种国际法和国内法规则的掩盖和支持下进行的。要打伊拉克，美国就在国际法领域发展了为了反恐可以主动出击的理论；为了保护它在台海的利益，美国就通过国内法规定使其干涉中国内政行为合法。笔者不意倡导中国学习美国的霸道和对法律的滥用，但期望籍此例说明现代社会的游戏规则的一个重要特点，即学会法制游戏规则对保护国家利益的重要性。法律是一种行为规则，国际法是约束国际行为主体的行为规则。所谓行为规则无非就是游戏规则。但必须指出笔者使用游戏规则一词，并不代表笔者不重视法律规则的严肃性。对任何现代强国而言，只有当国家实力和国际法规则有效结合以后，才能产生最有效地保护国家利益。所以，海洋法制对中国国家利益的绝对重要性不容忽视。

　　中国必须从历史的惨痛经验中吸取教训。西方强国的殖民扩张都是在所谓的法律和秩序的保护下进行的。西方强国创建了早期的国际法规则。籍此他们“发现”了新大陆，而“合法”剥夺了当地土籍的权利。凭借同样的国际法原则，他们曾以武力强割中国的土地，在中国土地内建立“治外法权”，掠夺中国财富。依据同样的国际法原则，他们曾在亚洲和非洲建立过大批的殖民地，并积累了大量财富。最具有讽刺意味的是，如果中国期望通过国际法庭或者仲裁庭主张对钓鱼岛的主权时，我们还是不得不求助于19世纪和二十世纪初或者更早期的由西方列强所创立的国际法规则论证自己的历史主权的合法性！否则中国将无法证明自己在历史上的国际法所承认的“主权”。这一严酷现实已经为《国际法院规则》第38条所证明。我们无法改变中国过去闭关锁国和落后挨打的历史，但我们这一代不能因为对现行国际法规则庞大体系知识相对贫乏所导致的缺乏自信和畏惧而成为下一代的遗憾。中国必须真正参加和使用国际法规则体系，包括海洋法规则，以有效地保护自己的近期和长远利益。

　　中国是海洋大国。根据国务院2003颁布的《全国海洋经济发展规划纲要》，中国有海洋生物两万多种，海洋鱼类3000多种；海洋石油资源量约240亿吨，天然气资源量14万亿立方米；滨海砂矿资源储量31亿吨；海洋可再生能源理论蕴藏量6．3亿千瓦。中国的海岸线约1.8万公里长，岛屿众多。但中国不是海洋强国。中国没有航空母舰、且现在对台湾海峡和中国南海地区都没有绝对的制海权。虽然中国海军提出要在未来十年取得对中国沿岸500海里的绝对制海权，但所谓的绝对制海权的涵义有待解释。特别是此种绝对制海权和国际法，特别是海洋法的关系有待澄清。中国只能在国际法和海洋法所允许的范围内控制海域和行使权力。如果中国要在二十一世纪中和平崛起就必须成为海洋强国，而海洋强国也必须是建立在海洋法制基础之上，受法律保护，并依法行事的国家。否则，中国的最终国家利益将受到损害。这就是为什么中国必须重视海洋法制的发展，并积极参加和主导其发展的原因。

　　海洋法上的无为等于放弃

　　中国不乏认识到海洋对中国的现在和未来重要性的有识之士。中国政府也表明了发展强大海洋中国的决心。但中国海洋发展策略的一个最薄弱环节之一就是对海洋法和国际法涉及海洋权规则研究的滞后。所谓滞后不是讲中国政府没有通过相关法律，也不是讲中国没有人从事此方面的学术研究。笔者认为中国的滞后主要体现在理论和实践的脱节，并且缺乏将海洋法原则和其他国际法原则诉诸中国实践的安排、计划、途径、信心、勇气和愿望。例如，按照现在通用的说法，中国的海洋“国土”为300平方公里，但笔者想问：何为海洋“国土”的概念呢？由于资料关系，对此案的答案笔者不得而知。但笔者从未见到中国官方的法律或者政策文件对此问题的说明。按照《海洋法公约》，沿海国享有12海里领海权，且对24海里的毗连区享有一定的管辖权。除此之外，沿岸国还享有200海里的专属经济区和一般最多可延伸至350海里的大陆架的使用和开发权。再者，《海洋法公约》视“内水”为沿岸国主权管辖水域。考虑对钓鱼岛和南海诸岛主权的争论，中国的内水到底在理论上有多大，并且在实际管辖上有多大呢？这些问题的存在和解决都影响中国所能够依法行使一定权力的海洋水域面积的变化。为了应付国际形势的瞬息万变，和其他海洋邻国对有争议水域资源的争夺，以及对中国主权的威胁，中国必须对它所能行使管辖权不同水域制定不同且有效的法律规则。清楚地了解中国海洋“国土”的范围，不同水域的分别，界限和现有状态是制定有效法规的基础。所以，我们通常所说的300万海洋“国土”到底包括哪些海域和水域是一个亟待澄清的法律和实际问题。

　　当前的中国和日本在东海划分大陆架以及资源开发的纠纷就是法律和实践脱节的又一实例。中国于1998年公布了《专属经济区和大陆架法》，宣布：中国的大陆架为中国领海以外依本国陆地领土的全部自然延伸，扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土；如果从测算领海宽度的基线量起至大陆边外缘的距离不足200海里，则扩展至200海里。并声明中国与海岸相邻或者相向国家关于专属经济区和大陆架的主张重叠的，在国际法的基础上按照公平原则以协议划定界限。中日之间的大陆架不足400海里。日本主张以中间线划分，中国则主张以大陆架的自然延伸划分，导致十几万平方公里水域成为主张重叠区。中日之间划界纠纷也受到钓鱼岛主权争议的影响。所以，中日争议好像走入了无法解决的循环困境。由于缺乏必要的基础资料，笔者对解决此争议没有灵丹妙药，但笔者相信根据公开的资料判断中国方面对如何有效解决此问题缺乏必要的努力和研究。笔者认为有效地解决中日东海划界及其钓鱼岛主权之争问题至少必须充分考虑、论证几方面问题：第一、钓鱼岛主权之争通过司法或者仲裁程序解决的利弊，中国在司法或者仲裁中优势和劣势必须客观评价和承认。第二、武力夺回钓鱼岛的可能性和利弊，以及对两国关系和地区安全的长期影响需要客观评估。第三、保持现有状态的法律后果以及对中国主权要求的影响也是必须面对的问题。日本已经对钓鱼岛实际控制了五十多年。虽然中国从未放弃主权要求，如果日本再控制十年、二十年、三十年以至五十年，中国的主权在国际法上的地位如何呢？这是中国所必须面对且客观评价的问题。第四、中国不承认日本的中间线要求能有效地搁置两国对有争议海域资源的不公平竞争开发吗？根据现在日本对中国开采石油的对策。笔者怀疑中国的反对能够有效地制止日本按照中间线开采石油的动作。第五、如果中国相信中国的划分大陆架的方案更符合《海洋法公约》原则，为什么不能诉诸《海洋法公约》所规定的争议解决机制呢？如果没有把握，中国的最佳选择是什么呢？第六、如果诉诸争议解决机制的话，东海大陆架划分能否和钓鱼岛主权之争分开处理呢？分开处理对中国利益的影响有多大呢？在海内外的中文媒体中不乏认为中国划界立场合法合理的评论，但缺乏有效解决问题的建议。如果我们是正义之师，在日本拒绝共同开发的要求、且侵犯我国合法利益之时，我们为什么没有有效对策呢？是不敢诉诸法律保护，还是不知法律保护的存在，还是不愿诉诸法律保护？这是我们必须面对的现实，也是现实所要求我们必须回答的问题。当我们每日都在举棋不定，以静待变时，别人每天都在按照法律游戏规则获取实利，或者通过实际管理和占领建立其实际管辖的地位，或者通过单边行为抢占有限资源。所以，笔者认为在处理海洋法问题上的无为之治是一种缺乏理智的选择。

　　同样的问题也出现在中国对南海诸岛的现行政策上。中国有足够的历史和近代史证据证明中国对南海诸岛的主权，但对于近年来南海周边各国对南海诸岛的占领和石油开发却无能为力。如果没有军事力力量控制或者处于政治考虑不能采取直接冲突行为的话，为什么不能采取法律措施对中国的主权进行保护呢？如果中国的主权要求在法律上很难论证的话，中国也必须面对现实，尽快寻求下一个对中国最有利的选择，以最大限度地保护国家利益。现实是严酷的，如果中国无所作为，其他国家或者可以通过长期实际占领增强其主权要求，或者可以通过加速开发穷竭有关海域资源。这样的结果对中国的主权要求十分不利。中国对有争议岛屿所保持的理论上和名义上的主权要求，在将来还有多大价值只能待下一代人评说。但笔者认为在这些问题上的无所作为与放弃主权无异，只不过是将一个难题和承担解决难题的责任交给了下一代中国人。这样的海洋策略不利于中华民族的长远利益。

　　从参加游戏到制定规则

　　加入WTO为中国经济、以至政治制度加速融入国际社会和与时代接轨提供了途径。在WTO体制中，中国已经开始学会利用现有的法律游戏规则保护自己的权益。中国于2003年和七位WTO成员一起，对美国钢铁贸易保障措施的成功投诉，就是中国有效利用国际法律规则的法例。但是，中国在其他国际法律问题上，特别是涉及主权和划界的法律问题上还是坚持传统的协商或搁置的方式。笔者认为通过协商解决陆地边界问题到目前为止还是行之有效的方法，但一味坚持协商解决海洋法问题则不是明智之举。海洋法问题的特殊性主要有这样几点：第一、1982年生效的《联合国海洋法公约》为国际海洋法制秩序的建立设立了原则和基础。如果中国不充分利用其规则的话，其他国家不会等待。他们将利用现有规则的框架以至其中的漏洞大有作为，很可能导致对中国利益的侵犯和牺牲。第二、《海洋法公约》创立的许多新规则和权利，其使用和解释有待讨论和澄清。每个国家在海洋法领域的作为都构成对公约某些条款的诠注和解释。尽管有些国家的行为很可能有争议，但这些行为也可能在一定程度上起到加强这些国家国际竞争地位的作用。所以，在海洋法公约框架下的无所作为，也就是放弃了争取公约的解释和适用朝最有利于自己利益方向倾斜和发展的机会。第三、某些海洋资源是有限的，不能有效地保护那些原本可以按照公约享用的资源，就等于将这些资源让与他人。默示放弃和明示放弃对资源享有此实际问题没有实质性差别。第四、海洋法是一个生机勃勃、且冲突利益复杂的领域。如果中国现在不积极主动地利用其规则尽量大地保护其现实和长远利益的话，就永远不能与规则同步成长，中国将永远只能是受规则约束者，而不能真正加入规则制定者的行列。试想如果中国对现行规则缺乏深入了解和适用经验的话，即使给了中国公平的参加规则的修改和制定的机会，因为缺乏知识经验和必要的判断力，中国也还是不能够实质性地大范围地影响海洋法规则的发展方向。

　　结论

　　要变成海洋大国，中国必须结束在海洋法领域无所作为的状态。中国必须首先学会现有规则的使用，并利用现有规则最大限度地发展和巩固自己的现实利益和长远利益。中国必须敢于面对现实中的困难问题，正确、客观、合理、合法地研究、发展解决现实困难的方案。不能自欺欺人，由于对现有法律规则缺乏足够的了解和信心，而拒绝在现有国际法框架下积极寻求、考虑能够真正解决中国所面临的海洋法问题的有效方案。中国的政府机构应当更注重海洋法规则的科学研究和适用，并敢于面对困难问题承担责任。中国的学界也应当更实际一些，学而致用，敢于为解决中国海洋法中的实际困难发表合理、合法的客观意见。政府和研究机构都应当鼓励和支持信息资源的共享、传播和开发。政府更应当对愿意、且有能力从事实际研究的学者提供财政支持。这样才能使中国海洋法研究取得活力，并逐步形成中国自己的体系和研究力量。有了充分的资料、证据和理论探讨，中国政府才能够更客观、有效地评估自己的海洋政策，和解决现实问题策略的合理性。而充分的研究和准备将极大增强中国参加国际海洋法律秩序建设的信心和能力。

　　中国对国际海洋法制建设的积极参加，将能够有效地影响国际海洋法规则的发展和解释，也将能够最大限度地有效保护中国自己的海洋利益。所以，中国应当从有信心和勇气成功使用规则开始，而逐步提高到有能力主导规则建立的地位。中国和其海洋邻国面临许多尚未解决的海洋法难题。中国解决这些难题的过程，就是在中国周边海域建立海洋法制秩序的过程。为了有效地保护中国的现实和长远利益，中国必须立即行动起来，一步步减少我们和其他国家，特别是西方强国之间的海洋法研究和实践水平之间的差距，通过参与和解决实际问题逐步积累经验和知识，争取早日成为制定海洋游戏规则的主导国家之一，并早日成为真正的海洋强国。

　　莫世健 法学博士，中国政法大学国际法学院教授，博士生导师。