目前社会中针对劳动教养制度存在的问题，有「废除」之说，其指出：「我国在与世界接轨的过程中，已经逐步建立起新的法律体系，以规范各种法律关系。针对危害社会的行为，我们也基本上建立了一套防御体系以及制裁体系。在新的体系之中，并没有劳动教养制度存身之地。」（薛晓蔚，2002：285）当然对于不承担刑事责任的未成年人、精神病人等现象，则可以通过完善具有自愿性的收容教养、收容教育、强制戒毒、强制治疗等相应的制度来进行规范。「在保留劳动教养制度的前提下讨论『劳动教养立法』问题，将永远难以解决劳动教养本身反法治和非正义的问题。」（陈瑞华，2001：657）

　　笔者认为，从《公约》的角度来看，劳动教养本身便是一种违反人权的制度形式，不存在「保留」或「改造」的空间。根据《公约》第九条第一款的规定：人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。当然如果通过劳动教养立法，则可以符合人权公约的此款要求。然而其第三款规定：任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。第四款规定：任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。由此可见：

　　首先，对于限制人身自由的刑事处罚措施，必须通过司法权来进行裁决。而劳动教养作为实质上严厉的准刑事处罚措施，如果通过简单地上升为法律，则仍然违反法治原则，因为劳动教养完全是由行政权来操作，无异于一种集司法权与行政权于一体的制裁制度，违背现代法治的权力制衡原则。

　　其次，如果将劳动教养归类于行政措施，则不具有正当性。虽然行政权在国家权力架构中具有独特的功能，但是其所采取的处罚措施都具有临时性，为了完成其执行的任务，而不是作为最终的裁判者。而劳动教养的期限则可以限制人身自由长达1到3年，则完全不具有行政处罚措施的性质。而通过目前的《行政处罚法》和《治安管理处罚法》等法律体系，已经形成了以拘留、罚款、警告等为内容的处罚体系，因此，将劳动教养归类于行政处罚措施，不具有正当性。

　　再次，如果将劳动教养归类于刑事处罚措施，来进行单独的立法，从而通过司法途径来进行，也不具有可行性，因为这样的「立法」在现有的刑罚体系下，纯属多余。目前的刑罚体系，已经形成了以管制、拘役、有期徒刑等为内容的完整结构。因此，如果将劳动教养转变为刑罚措施，则存在重合和多余之处，因为其完全可以通过目前的刑罚制度来完成其可以达到的目标。

　　由此可见，即使通过制定法律使得劳动教养制度「法律化」，其仍然与《公约》(ICCPR)相违背，因为对于限制人身自由的处罚措施在现代法治架构下是由司法权来完成的，而劳动教养是通过行政权性质的劳动教养委员会来完成，因此其不符合现代法治原则。同样，劳动教养由于其处罚期限长达1到3年，也不具有行政处罚措施的临时性、手段性的「执行性」特点。因此，劳动教养制度在内容上不符合《公约》(ICCPR)的规定。

　　其实，即使对劳动教养制度的“改造”符合了《公约》第九条的所有程序性要求，即通过「制定法律」，并由「司法机关」来作出劳动教养决定。但是其「强制劳动」的性质本身，也违反了《公约》第八条(ICCPR)第三款的规定，即「任何人不应被要求从事强迫或强制劳动」。同时，其「强制劳动」也不属于《公约》(ICCPR)第八条规定的例外情形，即（一）通常对一个依照法庭的合法命令而被拘禁的人或在此种拘禁假释期间的人所要求的任何工作或服务；（二）任何军事性质的服务，以及在承认良心拒绝兵役的国家中，良心拒绝兵役者依法被要求的任何国家服务；（三）在威胁社会生命或幸福的紧急状态或灾难的情况下受强制的任何服务；（四）属于正常的公民义务的一部分的任何工作或服务。

　　也如有学者指出的，很大程度上，劳动教养是「左」的专政思维的产物，根本上是出于政治斗争、阶级斗争的需要，针对的是政治上不可靠的人，而改造的内容当然也是「政治、思想上」的。改革开放以后，劳教工作中的政治色彩淡化了，但劳教工作中体现的「重打击、轻保护」在执法活动中坚持「多快好省」的原则还是一脉相承的。劳动教养制度中所体现的无视个人自由的价值、无视程序的价值等，都是与法治的观念格格不入的（胡卫列，2002：42），且其与国际劳工组织第29号条约（ILO Convention 29）也不相符，因此，应该废除劳动教养制度！

　　当然，目前在诸多「改造说」中，也有在实质上属于「废除说」的，即一种通过「废除」的方式来「改造」劳动教养。如有学者认为可以用其他的惩罚措施来替代，从而改造劳动教养制度，如用小区矫正来替代劳动教养。其认为，在社会上矫正违法、犯罪者已经是国际社会得到证明的效果较好的通行做法，社会内的矫治对象就应当包括违法者和犯罪者，没有哪个国家会限制社会内只能够矫正一种对象。因而主张可以通过小区矫正替代劳动教养。（鲁兰，2004：2）也有学者建议用保安处分制度来代替劳动教养，建议以刑事性保安处分为属性立法，建立强制教育矫治处分制度，适用于有违法行为事实并有人身危险性的人，贯彻教育、矫治、社会防卫的理念，着眼于被处分人的改善和回归社会，体现限制人身自由的特征，实行相对不定期原则以消除行为人的人身危险性所需要的时间来决定强制教育矫治处分的期限，把决定权纳入司法审查范围由法院决定。（胡晓云，2006）其实，这种改造说，毋宁是一种首先从根本上废除劳动教养，然后引进西方法治国家社会预防性的保安处分等制度来预防、改造犯罪，进而寻找到一种出路。比如，美国对于戒毒、精神病人等所采用的非自愿监管制度，便是一种目前废除劳动教养出路的可能。（时延安，2009：113）其实这种保安处分等制度，其在性质上已经根本区别于劳动教养，因此其实也是一种“废除”式的改造说。

　　其实，目前我国对于劳动教养之外的非监禁刑罚执行之小区矫正试点工作已经于2003年展开，截至2007年9月，我国已有25个省(区、市)的876个县(区、市)开展了试点工作，累计接收小区服刑人员23.5万人，累计解除矫正10.6万人，现有小区服刑人员12.9万人。这也可以在很大程度上作为劳动教养的一种“出路”。

　　结语：一个宪法问题

　　回到开篇的提问，为何在《宪法》和《立法法》之下，在中国签署了《公约》之后，劳动教养制度仍然可以肆无忌惮地「苟延残喘」呢？这很大程度上也离不开合宪性控制的功能发挥。由于宪法是最高法，必须有效地发挥合宪性控制的功能，才能保证法治规范体系的完整性和统一性。但是由于目前合宪性控制的缺失，导致了违反《宪法》、《立法法》的劳动教养规范仍然可以在社会中存活。如从劳动教养的适用对象来看，1957年国务院《关于劳动教养问题的决定》所规定的对象包括四类，但国务院于1980年发布的《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》则将劳动教养的对象进行了扩大，其规定「对有轻微违法犯罪行为、尚不够刑事处罚需要进行强制劳动的人，一律送劳动教养」。国务院《关于劳动教养的补充规定》则规定为「劳动教养收容大中城市需要劳动教养的人」，公安部《劳动教养试行办法》则规定为「劳动教养收容家居大中城市需要劳动教养的人」，但又规定「对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案，符合劳动教养条件的人，也可以收容劳动教养」，解放军总政治部、公安部于1982年发布的《关于军队执行国务院〈劳动教养试行办法〉几个问题的通知》则将劳动教养的对象扩充至军队。公安部与司法部在1984年颁布的《关于劳动教养和注销劳教人员城市户口问题的通知》中则再次将劳动教养的适用对象扩充至「铁路沿线、交通要道的城镇吃商品粮的人」。公安部、司法部于1987年发布的《关于对卖淫嫖宿人员收容劳动教养问题的通知》则规定无论是城镇的，还是农村的，只要符合该通知规定的，一律送劳动教养，并无地区上的限制。由此可见，规章等规范违反上位法的情形在劳动教养规范体系中普遍存在。相互冲突、违反上位法的规范之所以可以在社会中「各自为政」，很大程度上都是由于对于规范没有能够进行有效地合宪性或合法性控制。（王书成，2009：43-46）

　　因此，劳动教养的废除与「规范化」，也离不开宪法及行之有效的宪法审查机制！

　　参考文献

　　《公民权利与政治权利国际公约》。

　　茅于轼、贺卫方等（2007）：《关于启动违宪审查程序、废除劳动教养制度的公民建议书》，http://www.publiclaw.cn，浏览日期：2010年4月29日。

　　扬子云（2008）：〈劳动教养实行50年〉，《中国改革》，第1期，页65-66。

　　罗豪才（2009）：〈人权保障的「中国模式」〉，《人民日报》，2009年11月4日。

　　全国人民代表大会常务委员会（1981）：《关于处理逃跑或重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》。

　　全国人民代表大会常务委员会（1990）：《关于禁毒的规定》。

　　全国人民代表大会常务委员会（1999）：《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。

　　国务院（1957）：《国务院关于劳动教养问题的决定》。

　　国务院（1980）：《关于将强制劳动与收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》。

　　公安部（1983）：《公安部关于修改<劳动教养试行办法>第十九条的通知》

　　公安部（1982）：《劳动教养试行办法》。

　　陈元（2002）：《重构有中国特色的劳动教养制度——兼评劳动教养的现实合理性》，华东政法学院硕士学位论文。

　　司法部劳教局（1997）：〈不断完善和发展有中国特色的劳动教养制度〉，《中国司法》，第9期，页4-5。

　　李如林（2009）：〈改革开放30年来劳动教养工作回顾〉，《中国司法》，第1期，页15。

　　王景（1990）：〈试论劳动教养与社会稳定〉，《甘肃政法学院学报》，第4期，页51-52。

　　南方周末（2003）：〈关于在广东省率先废除劳动教养制度的提案〉，《南方周末》，2003年9月4日，http://news.sina.com.cn/c/2003-09-06/0319699502s.shtml，浏览日期：2010年5月4日。

　　刘雪梅（2007）：〈劳动教养制度有法律依据〉，《江苏法制报》2007 年12 月20 日。

　　司法部研究所劳动教养性质课题组（1990）：〈论劳动教育的性质问题〉，《犯罪与改造研究》，第1期，页23-25。

　　李均仁（1990）：〈关于劳动教养的几个理论问题〉，《犯罪与改造研究》，第1期，页36-38。

　　储魁植、陈兴良、张绍彦（2002）主编：《理性与秩序：中国劳动教养制度研究》，北京，法律出版社。

　　张心泉（2000）：《我国劳动教养制度的评价及其走向展望》，《法学》，第8期，页51-55。

　　王连印（2004）：《尹忠显王德莉向才银代表建议尽快制定劳动教养法》，《人民法院报》2004年3月9日。

　　陈忠林（2004）：〈我国劳动教养制度的法律困境、价值危机与改革方向—关于制定《强制性社会预防措施法》的设想〉，《法学家》，第4期，页121。

　　王书成（2009）：《「废除劳动教养制度建议书」的宪法学思考》，《山东社会科学》，第1期，页43-46。

　　李忠信（1999）主编：《公安执法焦点透视》，北京：中国人民公安大学出版社。

　　陈瑞华（2001）：《劳动教养的历史考察与反思》，《中外法学》，第6期，页657-673。

　　胡卫列（2002）：《劳动教养制度应予废除》，《行政法学研究》，第1期，页37-42、100。

　　鲁兰（2004）：《如何用小区矫正替代劳动教养》，《检察日报》2004年7月14日，http://www.jcrb.com/n1/jcrb507/ca270951.htm，浏览日期：2010年5月4日。

　　胡晓云（2006）：《保安处分制度替代劳动教养》，厦门大学硕士学位论文。

　　时延安（2009）：《中美精神病人强制医疗制度之比较》，《法学评论》，第4期，页113-118。

　　《法制日报》（2008）：司法部张苏军副部长在「中美罪犯矫正与和谐社会建设」研讨会上的致辞，http://news.sohu.com/20081202/n260965492.shtml， 浏览日期：2010年5月4日。

　　International Labour Orgnization Convention 29。

原载《香港社会科学学报》（Hong Kong Journal of Social Science），第38卷，2010年第一期（春/夏）。