常凯：论中国的罢工权立法(2)

二、罢工权的法律性质和特征

研究罢工权立法，需要对于罢工权的法律性质和特征作一探讨。

首先需要明确的，由于中国的劳动立法是以市场经济为价值取向，所以我们也将罢工权定位于市场经济的劳动法上的权利。 [13]

劳动法上的罢工权，一般是指以维持改善劳动条件为目的集体停止工作的权利。作为市场经济下劳动者的基本权利。罢工权的法的依据，是劳动者的劳动权的自然延伸。劳动者的劳动权利，其含义是指劳动者在劳动和工作问题上，有作为或不作为的选择，即劳动者可以选择工作，也可以选择不工作。罢工行为，即是劳动者集体停止工作的行为。但是，劳动者的这种停止工作的行为，不得随意而为，而必须具备基本的要件：其一，罢工权的实施，必须是在雇主已经侵害了劳动者一方的利益或劳动者的利益将要被侵害，并且已经无法通过集体谈判的途径解决的；其二，罢工必须要经过大多数劳动者的同意并进行一致的集体行动。　[14]

罢工是市场经济条件下工资劳动者对抗雇主以维护切身利益的主要的抗争手段之一。作为工人阶级集体反抗资产阶级经济剥削和政治压迫的主要斗争手段，罢工是随着工会的出现而出现的。工人的这一斗争，在其最初阶段遭到了资产阶级法律的严格禁止。1799年英国的《结社禁止法》、1792年法国的《霞不列法》等，都宣布工人的集会、结社和罢工均为非法，违者将被处于刑罚。但随着工人运动的发展，特别是欧洲三大工人运动的兴起，工人在斗争中逐步争得了罢工权。最早承认工会罢工权的是1824年英国议会通过的一项法律，这项法律宣布废除1799年实行的禁止工人罢工和组织工会的法律。法国于1864年解除了罢工的禁令。此后，其它资本主义国家也相继承认工会具有罢工权。[15]

到第二次世界大战以后，罢工权成为市场经济国家普遍承认的公民权利。

罢工权在大多数国家是作为宪法权利规定的。[16]

有些国家除宪法规定了罢工权外，还在劳动法中加以罢工权行使的具体规定，有的国家虽然宪法没有规定罢工权，但在劳动法中明确规定予以规定。[17]

不管是在宪法中还是在劳动法中，关于罢工的权利性规定，在绝大多数的市场经济国家都已经成为一种普遍的社会经济权利被法律所承认。罢工权在市场经济国家被普遍认可，是工人阶级斗争的结果，也是市场经济的社会制度发展的客观要求。罢工权的存在，对于经济和社会的稳定和发展，具有直接的积极意义。

罢工权立法也是国际公约中的一个重要内容。《欧洲社会宪章》规定："在权利冲突的情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有采取集体行动的权利，包括罢工的权利"。[18]

这是规定罢工权最早的国际文件。《经济、社会和文化权利国际公约》规定："有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。"[19]最近通过的《欧盟公民的基本权利宪章》也明确规定："工人和雇主，或工人组织和雇主组织，按照欧盟法律、国家法规和惯例，有在适当级别进行集体谈判、签订集体协议的权利。在利益冲突不可调节的情况下，有采取集体行动，包括罢工的权利。"[20]

但在国际劳工组织通过的的近370项公约、建议书和宣言中，却关于罢工权规定的具体条款。有人据此认为国际劳工组织不主张罢工权。这种认识并不确切。从理论上讲，在市场经济条件下，罢工权与集体谈判权是不可分割的。集体谈判是罢工的直接目的，罢工则是保证集体谈判的主要手段。没有罢工权，集体谈判权也难以实施。可以认为，第98号《国际劳工公约》中关于组织权利和集体谈判可权利的规定，已经隐含着罢工的权利。在国际劳工组织关于劳工实务处理中，罢工权是以判例法的形式出现的。在提交给国际劳工组织审议的指控中，涉及罢工权的案件属于最常见的案件之列。负责处理这类案件的国际劳工组织理事会结社自由委员会认为：在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段；罢工行动属于第87号《国际劳工公约》规定的工人组织的权利。[21]?

就其一般的法律性质而言，罢工权作为公民权或人权的内容之一，这一权利所体现的是具有公权性质的劳动者的自由权。罢工权在民×国家是一项宪法权利，这一权利是公民自由权的构成，所以罢工权又称之为罢工自由权。罢工作为宪法上的自由权，意义主要在于劳动者的罢工行为不由国家或其它公共团体滥为禁止或限制。有的论者认为，罢工权在劳动者和国家的纵的关系中，为一权利行为，但在劳动者与雇主的横的关系中，则非权利行为而属实施行为。[22]笔者则以为，由于罢工行为的实施已将雇主作为具体的对象，雇主对于这一权利的行使，负有不得影响这一权利实施的不作为义务，因而已经形成了一种实际的权利义务关系。[23]

这是因为，罢工权作为劳动者权利，就其特定的法律性质而言，更属于兼具公权与私权的特点于一身的社会权的范畴。这一权利所体现的更是与所有权相对应的劳动者的生存权。罢工权的发生和实施，都是与雇主的相应权利共生共存的。与劳动者的罢工权相对应的是雇主的闭厂权。罢工权与闭厂权又统称为集体行动权或工业行动权。这一权利是指劳资双方为在劳动关系中实现自己的主张和要求，依法采用罢工或闭厂等阻碍企业正常运营手段等集体对抗行为的权利。[24]依据劳资对等的原则，集体争议权并非劳动者专有，在一般法律意义上，是指劳资双方共有的权利。但这一权利对于劳动者具有更加直接的意义，所以在现实中更多是指劳方的集体行动，而工人的集体争议行为包括罢工、请愿、集会、示威等形式，但狭义上的工人的集体行动权又专指罢工权。[25]在实际当中，罢工权与闭厂权都是在是在劳资法律关系中实现的。

确认罢工权即确认罢工的合法性。合法罢工或罢工的合法性，一般由以下具体要件构成：

罢工必须由工会所组织。这是因为，罢工权是团结权的重要内容，是为了保证集体谈判权的手段。[26]

罢工权是以劳动者的组织权为基础形成的，罢工权的合法行使，必须由劳动者通过工会来具体实施。罢工权的主体，与谈判权一样，是由劳动者通过工会来享有的。劳动者是权利的意志主体，工会是权利的形式主体。在这一权利的实施过程中，劳动者与工会的结合程度比起谈判权要密切的多，因为谈判可以由工会单独进行而不需要劳动者直接参加，但在罢工中，劳动者是罢工的主体，工会只是罢工的组织者。劳动者与工会是为一个整体，没有谁这一权利都无法实施。在劳动基本权立法比较健全的国家，把那些没有工会领导的、劳动者自发的、无组织的罢工，称作"野猫罢工"。[27]"野猫罢工"是一种侵害团结权和滥用争议权的行为，实际上损害了其它劳动者的权利，因而不符合合法罢工的要件，不受法律保护。[28]这种不受法律保护主要是说该类罢工不具备民事免责和刑事免责的资格

罢工必须以缔结集体合同为目的。许多国家的罢工立法都明确规定，合法罢工须以缔结集体合同上可规定之事项为其目的。罢工的基本作用，是以其作为压力手段来促使集体合同的缔结，从而达到劳动关系之和谐。在集体合同履行期间，当事人有和平义务。因而，对于合同已经规定之事项发动罢工则为非法。罢工应当以集体合同未规定或未履行之事项，作为其目的方为合法。在集体谈判中若发生争议，经交涉、调解，如能达成一致，可缔结新的集体合同，若调解不成，即可通过罢工来达此目的。而政治罢工并非以集体合同为目的，而系对国家机关为一定之诉求，所以，大部分国家视其为非法。[29]

罢工必须保证社会和经济秩序的稳定和安全。为此，各国罢工立法对于罢工可能影响到社会利益时，便有诸多的限制。这些限制包括：（1）职业的限制。主要是规定国家公务员、国有企业的职员以及其它公职人员，不得举行或参与罢工，并不得举行和参与怠工、静坐等一切集体争议行为。违者将受到免职或解雇的行政处分，严重者追究其刑事责任。但学术界对于这一限制的合理性尚有争论。[30]（2）行业的限制。对于行业的限制主要是对于公用事业以及关系国计民生或国家安全等行业的罢工进行限制，其中包括运输、邮电、煤气、公共交通、医疗、军事工业等。有些限制是对于某些行业的关键部门，如矿山罢工，其发电和通风部门不得参与，以保证矿井和没有参加罢工的人员安全。（3）罢工类型的限制。各国法律一般都禁止政治性罢工。但对因职业利益关系而引发的同情罢工和同盟罢工是否合法，各国规定不一，学理上也有争论。有的论者认为，只要同情罢工和同盟罢工的目的是为争取同一劳动条件即为合法；也有的认为，这些罢工因为不是由于直接关涉本部门的集体合同，所以不具备合法性。[31]

合法罢工享有特定的法律保障，这主要表现在合法罢工的民事免责和刑事免责方面。

民事免责涉及到罢工在私法上的效力问题。在罢工期间，劳动者与雇主关于劳动合同中的权利义务不能履行，由此必然会给雇主造成一定的经济损失。在罢工权立法之前，劳动者对于罢工行为给雇主造成的损失是要负赔偿责任的。但罢工作为合法行为以后，劳动者得以罢工权这一具有公权性质的权利，来对抗雇主，故私法上不负责任，即劳动者可利用罢工权为依据而不履行具有私法性质的劳动合同上的义务。如日本法律即明确规定："因同盟罢工或其它对抗性行为而造成损失时，凡正当者，雇主不得以此为理由而要求工会或者工会会员赔偿。"[32]

罢工权所以具有这种民事免责效力，原因有二：其一，与基本劳动权的其它权利如团结权和集体谈判权一样，罢工权的诉求对象并不是只限定为国家，而具有第三人效力（Drittwirkung），即在劳资私人间也有法律保障效力法律承认工会及其会员在私法领域行使权利，并保护私法上规定的关于侵害行为的权利。[33]其二，由于罢工权自身的特点，即这一权利的存在是为了限制资本权利，以实现劳资间权利对等并形成真正平等的契约关系，工人的罢工和国家社会立法的努力方向一致，故予以保护。[34]

在劳动者享有罢工民事免责的同时，参加罢工的劳动者对于雇主的工资请求权也不再发生。但部分不参加罢工的劳动者，由于其它人罢工而不能正常工作，能否继续享有工资请求权，大多数学者的意见是可以保留这一权利，但也有个别学者认为由于其没有从事工作所以也就失去了工资请求权。[35]

所谓刑事免责，是指罢工权作为公民权或劳动者的基本权利，只要是合法行使这一权利便不承担任何刑事上之责任。但在罢工立法之前，工人罢工是要承担刑事责任的。如英国1799年颁布的"结社禁止法"，即是以禁止工人组织社团和罢工为目的，违反这一规定，要处以徒刑。罢工权的刑事免责，主要是对于国家而言，即合法罢工，国家不得以危害社会治安、妨害社会经济秩序或骚扰、胁迫等名义提起公诉。但非法罢工不再此列。

三、中国的集体争议和罢工行为的状况和特点

改革开放以来，中国出现了建国后第三次集体争议和罢工行为的高发期。与建国初和五十年代的罢工潮不同的是，这次高发期连绵延续了十多年，并且有继续发展的趋势。中国的罢工立法，需要分析目前集体争议和罢工的状况特点准确把握。

对于劳动者集的请愿、示威、集会、游行、怠工、停工、罢工等集体行动，以前曾被说成是"闹事"。后来，"闹事"这个明显具有贬抑和鄙弃色彩的说法不再被使用，而一般将其统称为"突发事件"或"群体性事件"。"突发事件"或"群体性事件"的概念，仅仅是一种现象的描述，实际上，这些事件一般都是劳动者为争取自己的经济权益而采取的集体抗争行为，在法律的规范意义上，应称为"集体争议行为"或"产业行为"更为妥当。

劳动者的集体争议行为，指包括请愿、示威、集会、游行、怠工、停工、罢工等在内的产业行动。罢工只是这些集体争议行为中的一种。目前还没有一个关于在全国的范围内罢工的官方统计指标和统计数字，罢工一般包括在集体争议的统计数字中。所以，关于罢工的研究，只能是依据有关调研人员或工会所提供的地区数字以及个案进行分析。我国近年发生的包括罢工在内的集体争议行为有以下的特点：

其一，从发生频率和参与人数来看，有不断上升的趋势。根据最高人民法院的统计分析，从1995年到1999年，全国法院受理的劳动争议案件以平均每年26.9%的速度递增。劳动争议案件已进入多发期，劳动争议受案范围日趋扩大，劳动争议的主体、内容也日益复杂。[36]

法院受理的劳动争议案件，多为疑难案件和集体劳动争议案件。而据劳动部专家的分析统计，我国从1990年到1994年五年中参加罢工的人数分别为：24.3万人、28.86万人、26.84万人、31.03万人、49.56万人。五年中增加一倍，是所统计的17个国家和地区中增长率最高的。[37]

在这些罢工当中，单件事件延续最长的时间为40天，单件事件参与人数最多的为3900人。[38]

而且，还出现了同盟罢工的倾向，如1994年珠海某公司1700人罢工后，邻近的有关企业也蜂起响应，罢工人数迅速增加到4500多人。[39]

根据工会统计年鉴的数据，到1999年，全国共受理劳动争议案件12019件，其中集体争议案件为9043件，只占7.5%.但在473957人的劳动者当事人数中，集体争议的劳动者当事人数为319241人，占67.3%.这一数据表明，介入劳动争议中的劳动者，有三分之二以上参与了集体争议。其二，在参与集体争议的319241人的劳动者中，城镇国有和集体企业的职工有99894人，占31.35%；其余基本为非公有制经济中的劳动者，为219347人，占68.7%.这一数据表明，参与集体争议的劳动者，有三分之二以上是非公有制企业的劳动者。[40]

其二，从集体争议行为的性质来看，绝大多数是由与劳动者的基本的劳动经济权益被侵害，而又长期得不到解决而致，集体争议行为的直接目的是为了维护劳动者自己的经济权利。这种争议行为虽属集体行动，但并没有以争取新的利益为目标，在性质上仍是一种以劳动权利的实现为基本内容的权利争议，而非利益争议。[41]

如1996年第二季度，全国因拖欠工资引起的集体上访和罢工事件有530多起，占事件总数的42.6%，而第三季度因同类原因的事件上升为590多起，占事件总数的42.6%.[42]1999年，欠薪成为引发集体争议的第一位原因。而到了2002年，欠薪更成为全国范围内的"影响社会稳定的重大问题"，[43]

在国有企业和集体企业，由于企业的亏损、破产及其政策方面的原因，使得大批的工人得不到最低工资或基本生活费或其它生活保障，引发了工人的大规模的集体抗议。[44]

在私营和外商投资企业，则是由于雇主故意用各种方法，包括压低工资水平、拖欠发放甚至欠薪逃匿来克扣工人工资。另外，私营或外资企业雇主违反劳动法律法规，随意解雇劳动者、强行收取"风险抵押金"，对于职工进行殴打、体罚、侮辱、限制人身自由等侵害劳动者的人身权利，也是引起劳动者集体抗争的主要原因。

这种集体争议行为一般都与集体谈判和集体合同没有关系，而只是个别劳动权益的维护。争议行为的直接目的是为满足劳动者的一些具体要求，而非要求劳动关系或社会关系的调整规范。所以，尽管集体争议行为不断发生，但由于没有从机制上解决问题，虽然劳动者的境况在短期内会稍许改善，但造成劳资矛盾和冲突的原因并没有改变，过一段时间，情况会依旧故我。

另外，广大的劳动者群众参与集体行动，其直接目的是为了争取和保障自己基本的劳动权利。在这些行动中，工人们还特别注意了避免集体行动的政治色彩，如四川某地工人在请愿中打出了"不要民主要工作"、"我们不是动乱"的标语，[45]

严辞固然有些极端，但表明自己的行动不具政治背景的用心也算用心良苦。应该说，中国绝大多数的劳动争议行为，都没有特别的政治目的和政治追求，而是一种劳动者维护自己的劳动权益的经济行为。正如在今年第九届全国政协四次会议上，政协社会和法制委员会所指出的："群体性事件主要表现为人民内部经济利益方面的矛盾。"[46]

其三，从集体争议行为的组织来看，自发性是其重要的特点。所谓"自发"，有两方面的含义，一个方面的含义是，集体行动的发起，并不是当事人以外的人有组织、有预谋地策划发动的，而是因为当事人共同的利益关系，使他们聚集起来并采取共同的行动。由于造成集体争议行为的原因大都积累已久，不满和压抑的情绪在一些事件的刺激下，很快就汇成了一种需要表达和发泄的抗争行为。如深圳某台湾鞋业有限公司的管理和保安人员经常殴打体罚工人并克扣工资，结果引发了3000多名工人参与的大罢工，工人并在厂内砸玻璃、烧垃圾、呐喊示威，以示抗议。[47]

另一方面的含义，是集体争议行动的进行中没有预先的组织来把握和引导。但这并不是说事件没有工人领袖或核心人物，而且，一些较大规模的集体争议行为中，都有一批能仗义勇为、有组织才能、有号召力的领袖人物作为中坚。否则，不可想象参与几千人，坚持数十天的集体行动能有条不紊地进行下去。如大连某日本独资企业，由于工人工资水平过低，工人多次反映而资方不予理睬，于是，爆发了有6000多任务人参加的罢工，在坚持了两天半后，日本总部急令答应工人的要求，罢工胜利结束。但这次罢工究竟谁是领导，外人至今不得而知。[48]

四、集体争议行为与工会

中国目前的集体争议行为，一般都没有工会参与，这是与市场经济国家所不同的。

这种情况的造成，一是由于许多私企和外企没有建立工会组织，工人只有自我行动，如深圳发生的怠工、罢工等集体争议行为的企业，90%以上没有工会。再是由于有些企业虽然有工会，但或由于工会维护职工权益不利、或工会为老板所控制而得不到工人的信任，所以发生罢工时一般都是抛开工会进行。从工会来讲，但由于法律并未赋予工会组织罢工的权利，所以当劳动者要求罢工时，工会便处于左右为难的尴尬境地。如若站在工人的对面反对劝阻，会被工人斥为"工贼"，但如站在工人一方支持和领导罢工，则又担心违反原则而被上级查处。工会只能以"局外人"的身份是周旋于劳动者和企业行政之间。而这种处理方法，与劳动法律所规定的"工会代表和维护劳动者的合法权益的"的要求并不相符的。[49]

由于大多数工会在劳动者罢工中无所作为，这又直接影响了工会的形象和威信，并进而影响了集体劳动关系的形成和调整。

但需要注意的一个动向是，并不是所有的企业工会都在工人罢工时都躲在一边，也有个别的工会主席在关键时刻与工人站在一起，领导工人用罢工手段与雇主斗争。如北京通县中国新加坡合资的麦克菲精密电子工程有限公司所发生的罢工事件。由于该公司新方总经理长期拖延不签劳动合同和集体合同、不发劳保用品致发生工伤事故并经常侮辱中国员工，致使劳资矛盾尖锐。1997年3月，职工要求公司工会采用集体行动来迫使公司进行集体谈判，以争取工人的权益，否则，将自己采取行动。公司工会主席在县总工会的支持下，接受了职工的要求，决定由工会领导职工于3月19日集体停工。停工的同时工会发布《告全体员工书》，要求职工在停工期间：（一）不得损坏公司财产，如果损坏，后果自负；（二）听从工会统一领导，到指定地点集合，不得自由行动；（三）何时复工由全体职工代表大会讨论决定，任何组织和个人无权决定。在停工的几天中，劳资双方在县总工会和劳动局的参与下，展开了艰苦的谈判。谈判中，工会代表列举了资方侵害工人权益的大量事实，并提出四条复工条件：公司应明确答复签订集体合同和劳动合同以及发放劳保用品的时间；公司应制定与现行生产状况相适应的工资制度；新方总经理必须对辱骂职工的行为向全体职工赔礼道歉。在工人停工的压力下，厂方最后全部答应了工会提出的复工条件，承认这次停工的起因主要责任在公司方，停工期间公司同意照发工资，公司不得借故报复和辞退职工，并约定《集体合同》在复工后一周内完成签约等。3月24日下午，劳资双方在《复工协议》上签字，次日，全体职工正式复工。至此，工会领导的停工谈判这一集体争议行为取得了完全的成功。[50]

这可能中国工会领导罢工的并获得最终胜利的一个绝无仅有的一个成功案例。成功的主要因素，除工会主席个人的素质外，还由于作为上级工会的县总工会及有关部门的敢于支持和负责，而这种情况在全国是极为少见的。而大多数工会在劳动者罢工中无所作为，这不仅影响了工会的形象和威信，并直接影响了集体劳动关系的形成和调整，因为工会如果没有罢工权，集体谈判便无法保证，团结权也只是具有虚名。并且，劳动关系也缺乏了一种平衡制约的力量和手段。

在规范的劳动法制下，劳动者的集体争议权应通过工会来具体行使，但由于中国法律没有明确工人或工会享有罢工权，而罢工问题又是一个无可避免的事实，所以，这才出现了中国的罢工的"自发"和"无序"的特点。而这种自发罢工或其它的自发集体行动，具有突发性和不可控力，一旦处理不当，如政府动用强力压制工人，便会激化矛盾，并将原本为劳资关系的内部事务问题，转化为工人与政府的矛盾，扩大为整个社会的问题，并使之具有了政治性。由此可见，回避罢工权立法，不但不是解决罢工的办法，而且会使矛盾更加复杂。

(责编：RXX)