这种思路,其实质是将宪法理解成一个主要调节国家和公民关系的“秩序框架”(配合以某种政治国家——市民社会相对峙的社会理论),这样一种理解,显然无法解释中国近几十年来的政治实践,也难以解释诸如“良性违宪”等改革事件。况且,中国公民今日所面临的关于自由和平等的困境,已不能简单将目光盯住行政法意义上的国家权力,那些已自成系统的经济权力和日益封建化的社会权力,都将可能成为自由的深渊。关于宪法基本权利的理解,迫切需要超越肤浅的自由主义范式所预设的政治方案,而其基本动力只能来自真正的民主参与才能更新的自我理解,它最终将取决于中国公民能在多大程度上激活为“人民”,并真正行使其民主参与的权利。“例常化的人民制宪权”、“在场但不出场”,陈端洪所提出的这些宪法观念,都可以在这个层面上进一步理解。
将宪法视为私法权利抽象版本的思路,必然也会将政治简化为国家权力与私人利益之间的调节和平衡,其中介环节则寄托于以司法为中心的法治路径。在这种宪法观念的引导下,公民将主要由他相对于国家和其他公民的消极权利而定位,政治权利被还原为一种免于外部强制干涉的私人选择空间。在其中,一种激进的民主观念自然将失去市场,在这种政治的自我理解之下,市民追求利益的过程也将不需要那些高调的民主理论:追求自利的市民的民主意志已由宪法条文保证(比如通过基本权利、权力分立和法律责任等条款);政治批判的焦点,也将集中在那些有待在宪法文本内部进一步落实和补充的条款。这些需要“进一步加以落实的宪法”目前还未落实,将来则有可能落实。通过投票,通过社会团体,个体利益最终将聚合为一个可以影响行政权力的政治意志。市民将通过选民的身份对抗政治国家,监督政府权力是否依照市民的利益来行使。
实际上,在某种特定的时空背景下,一种表面上维护自由的法治是可以在缺乏民主的情形下建立起来的。譬如,19世纪德国,其私法体系就是在立宪君主制框架之内作为一个法官法和法理学的领域而发展起来的。而且,正因为它缺乏民主环节,其法理学的面貌才终于展现出一种纯粹法学的面貌。不过,无需再度指出,这样一种没有民主力量激荡的法治国,并不是没有预示德国自此走向纳粹化的征兆。再次强调,民主不能只是链接国家权力和市民利益的中间环节,它应该是一种具有“道生一”效应的创生性的政治机制。正是在这个意义上,陈端洪才将宪法称之为“民主神的圣经”。
最后,还是回到文初提到的会对陈端洪提出的一种社会学意义上的质疑。陈端洪基于人民主权和社会契约观念的规范性理论能否经受住社会科学的反思?在19世纪的古典社会学理论中,作为规范性理论的法学曾经扮演重要角色,但在经验主义、行为主义甚嚣尘下的当下,曾经作为社会理论核心范畴的法学已经身价大跌。一种试图通过思想实验而重构的政治概念——人民主权,其虚玄的面貌自然会面临社会科学家的质疑:哪里来的作为整体的人民?特别是,面对通过系统支配的现代社会,不仅是作为个体难以实现其独立意志,遑论作为伦理共同体整体想象的“人民”(“中国共产党领导的中国人民”同样如此)。现代社会不是同质的。毫不奇怪,规范性理论的理想主义内容将不断遭受社会科学的嘲讽(这也可以解释,为什么与社会科学互动的规范理论,更多是在规范性上自我矮化的自由主义版本)。社会科学的教化,在给予我们现实感与玩世不恭之间,往往只有一墙之隔。
根本上,是我们能否提供一种能充分解释复杂的社会现实,并具有敏锐的历史意识与成熟的政治判断的规范理论。一种停留在古典时代的理性法传统的理解,必定只会沦为自说自话的状态。陈端洪影射了一个朴素而重要的真理:人权只有通过政治自主才能获得实证的形式。但是,如果他仍然停留在意识哲学的层面,他就很难抵御社会科学的质疑,因为《社会契约论》中的人民,其理性意志只能形成于一个民族的宏观主体。这样一个抽象的人民主权论说,无论如何,似乎很难胜出于根据市场模式“看不见的手”实现权力和利益平衡的宪法理论,后者将政治过程视作盲目的利益较量,前者则过于武断地虚拟了一个具有明确目的的主体,其代价,则很可能是将“人民主权”移送到一个假设万能的摄政王手中(不管是执政党、宪法法院还是其它,或像施米特天真地寄予总统身上)。不过,陈端洪显然没有幼稚到不清楚“人民”在经验层面上只能以复数形式存在,他只是不同意可以把自由托付给一种无人称的宪法结构。