内容提要： 本文探讨了主权理论的起源、发展和衰微，及其和联邦制与单一制之间的复杂关系。虽然主权概念将继续长期存在，但是主权的意涵却已经发生了根本的变化。它不再是终极的、神秘的、不可名状的权力，而只是政府或人民在实际统治过程中行使的具体权力之总称。在不同类型的国家，“主权”也具备不同的结构和特征，但是一旦进入具体制度领域，主权概念就失去了用武之地;单一制国家的“主权原子”可以和联邦制国家具有同样复杂的结构，甚至可以比联邦制国家更“分裂”。关于主权理论的探讨表明，“主权”在当代基本上只是表征国家核心权力的一种方便的称呼。在传统的民族国家日益衰微、新型国家之间的关联日益紧密的国际环境下，主权概念的实际意义必然不断下降。与其在理论上纠缠不清，不如将研究重点转移到国家权力在实际运行过程中的复杂分配。本文最后论述了联邦制、单一制和地方自治之间的法律关系，并比较了地方自治的社会价值与成本。 关键词： 主权，分权，地方自治，联邦制，单一制，中央与地方关系 英文标题： Sovereignty and Separation of Powers: On the Basic Theory of Central-Local Relationship 一、引言 “主权”曾经是一个显赫的法学和政治学概念，但是最近半个多世纪以来已经离当代社会渐行渐远。和其它一度有用的概念一样，主权理论也是人类思想作茧自缚的一个典范。它起源于理论家面对专制现实而自圆其说的虚构，而后参与并影响了历史发展;但在这个虚构已经过时的今天，我们仍不时用它来束缚现实的发展。这本书的绝大部分是用不着探讨主权理论的。事实上，除了最后一章之外，这本书中讨论的绝大多数实际问题都不可能通过诠释“主权”的意义而得到解决。然而，为了给以后的讨论做一个铺垫，也为了澄清中国学界长期的误解，本书还是从主权理论开始。虽然本书的宗旨是探讨分权，但是不清除传统主权理论的影响，有关分权的探讨就不可能获得空间。幸好，主权以及主权理论的实质并不难追究，因而不需要耽搁我们太久。 在我们这样的单一制传统的国家，主权概念至今仍然因袭了传统定义——至高无上、不可限制、不可分割的统治权力，但实践中的主权其实是可以分享、可以限制甚至可以让渡的。传统理论在霍布斯的政府主权和卢梭的人民主权之间徘徊，但是针对主权行为的合法性判断在实践中却很少感受到两者之间的矛盾。一旦摆脱了我们为自己锻造的理论枷锁，更多地从国家权力的实际形态和社会的实际需要来思考与检验我们的理论，那么我们至少不会再人为制造出许多无端的问题和困惑。美国联邦制所创造的二元主权论分裂了主权“原子”，首次让我们看到这个“原子”的内在组成结构。它对中国的启示在于，单一制的主权虽然是一种不同的“原子”，但是既然任何原子都是可分的，单一制的主权也是有层次和结构的，因而也是可分的。不论在什么权力结构的国家，主权和分权、集权和自治之间其实并不存在任何逻辑上的矛盾。 在这里，我们首先探讨主权理论的起源、发展和衰微。可以预见的是，主权这个概念将继续长期存在，但是主权的意涵却已经发生了根本的变化。它不再是终极的、神秘的、不可名状的权力，而只是政府或人民在实际统治过程中行使的具体权力之总称。在不同类型的国家，“主权”也具备不同的结构和特征，但是一旦进入具体制度领域，主权概念就失去了用武之地;单一制国家的“主权原子”可以和联邦制国家具有同样复杂的结构，甚至可以比联邦制国家更“分裂”。一个相关的误区是，联邦制和单一制代表了两种截然不同的权力结构安排：联邦制必然倾向于地方分权，单一制则必然倾向于中央集权。无论在理论还是实践上，两者之间肯定是有区别的，但是“联邦制”和“单一制”是两个范围很宽泛的范畴，因而两者之间必然存在很大程度的重迭。正如不少联邦国家倾向中央集权一样，单一制中也有倾向地方自治的国家，譬如中国的单一制就绝无仅有地包容了港澳特别行政区的高度自治。因此，有意义的讨论范畴不是单一制或联邦制，而是中央集权和地方自治。联邦制至多只是代表了相对来说更注重地方自治的一类，而单一制则代表了相对更为集权的另一类，但是问题的实质并不是联邦制或单一制这块“金字招牌”就能揭示的。 关于主权理论的探讨表明，“主权”在当代基本上只是表征国家核心权力的一种方便的称呼。在传统的民族国家日益衰微、新型国家之间的关联日益紧密的国际环境下，主权概念的实际意义必然不断下降。与其在理论上纠缠不清，不如将研究重点转移到国家权力在实际运行过程中的复杂分配。我们的兴趣不是在于理论家的虚构，而是中央集权和地方自治的不同协调模式给各国带来的实际利弊得失。探讨主权理论的主要目的，也正在于为中央和地方关系的实质性研究清除障碍。 二、主权概念辨析 首先应该说明的是，“主权”并不是一个事实存在，而是为了权力或权威而杜撰出来的一个概念。长期以来，主权一直被用来表征政治社会中“终极(final)和绝对(absolute)”的权力，似乎它和国家权力一样是与生俱有的。[1] 但其实在政治社会的初级阶段，并不存在什么主权概念;只是到后来，在社会进一步演化过程中，各国先后出现了主权问题。一旦建立了国家，主权问题是不可避免的，因为终极权力的性质和含义等问题将迟早浮现出来。在某种意义上，主权是国家对内和对外统治确立后所发展出来的一种意识，也是一个为了说明国家存在合法性而创造出来的概念。主权概念的历史作用主要是帮助当时新兴民族国家(nation-state)巩固权威，使其对外维持独立、对内保持最高地位。然而，在政治社会进化成熟之后，人类又普遍淡化甚至否认这个先前被认为是政治权力不可缺少的特征。 1. 主权概念的诞生 主权概念并非与生俱有，而只是在相当晚近才诞生的。亚里士多德的学说中没有主权概念，主要是因为希腊城邦并不具备现代国家的形式。在他的学说中，人类发展的最高形式是政治社会(polis);虽然政治社会是高度政治化，且有时被译为“国家”，但是雅典人其实并不严格区分国家和社会。另外，古典时期的希腊已经推翻了君主统治，希腊政治都是围绕贵族和平民之间的斗争进行的。政治社会被认为是由律法统治的，而律法则是上帝或普遍理性给的。如果雅典学说可能产生任何主权的联想的话，那么最接近的选择就是高高在上的律法。[2] 虽然诸如埃及、波斯、马其顿、印加等古代王国发展了国家的形式，但是这些国家都是通过家族统治的。到了罗马共和国时代，仍然没有形成罗马统治下的固定疆域的政治社会概念。罗马人的法律观没有超出亚里士多德的学说，法律并不是体现罗马人民意志的产物。罗马皇帝是政治社会的最高统治者，而他的权力也是人民的意志授予的。在人民授权之后，罗马皇帝掌握了“帝王统治”(imperium)的最高权力，才产生了主权概念的萌芽，主权(superanus)是指“高高在上”的最高全能。[3] 到中世纪后期，律法分裂为自然法和社会法，且统治者被认为凌驾于实定法之上。但是直到13世纪末，国家主权概念仍没出炉。由于受到新发现的古希腊和古罗马法律思想的影响，主权思想注定要等到三个世纪以后才开始流行。在那个时候，各国其实都在教皇和教会体系的阴影笼罩下，文艺复兴的启蒙主义思想家正忙于将世俗国家从宗教的控制下摆脱出来。马基维利的贡献是将统治者从教会和宗教道德影响下解脱出来，成为一个通过技巧和阴谋就足以维持自立的君主。[4] 在现实政治中，都铎时代的英国国王也逐渐独立于教会影响，国王或国王—议会的联合体成为国内最高统治者，并在某种意义上表达了主权思想。 在西方历史上，主权概念是在君主和教皇斗争过程中产生的。[5] 法国首先形成了绝对君主制，对内主张国王权力至高无上，对外则主张国家的独立性，否定教皇及神圣罗马皇帝的权威。在法国，宗教和世俗之间不断发生冲突，几乎没有片刻宁静。博丹(Jean Bodin)的主权理论就是在这种混乱的氛围中产生的，其目的正是要结束这种混乱。和马基维利一样，博丹认为政治社会必须要接受一种最高和无限的权力，才能终止无政府状态，但是他拒绝了马基维利的完全世俗化和非道德的绝对主义方案，而是主张政治社会是由统治者和被统治者联合构成的。在1576年出版的《国家六论》中，博丹首先阐述了主权概念，并将其定义为“共和国所固有的绝对和永久之权力”，是“独立于法律之上的最高权力”。[6] 要避免混乱和纷争，政治社会必须认为在法律上存在一种可统治的主权，只有它才能宣布战争与和平;在这个意义上，这种权力是超越法律的，并有权为所有人规定法律而不受其限制： 主权者的特征是他不能以任何方式受制于他人的命令，因为只有他有权为臣民制定法律、撤消已制定的法律并变更过时的法律。……如果国王不受其前任法律的约束，那么他就更不可能受其自己法律的约束。一个人可以受他人制定的法律之约束，但是不可能在行使自己自由意志的任何事情上约束自己。[7] 博丹坚持主权在政治上是不可分割的，因而不能为统治者和被统治者所分享。“主 法律(law)和契约(covenant)是不能混为一谈的。法律来自掌握主权的人，使他约束其臣民服从之，但是不能约束他自己。契约则是国王和其臣民的相互承诺，对双方同样具有约束力，且任何一方都不得在没有对方同意的前提下以对其不利的方式违背契约。在这方面，国王并不比他的臣民拥有更大的特权。[11] 因此，虽然博丹认为君主制比贵族制或民主制更好，但他并没有进一 博丹可以说是创造主权理论的“第一人”。在他之前，法学家限于自然法，因而不能超越基督教的单一共同体观念;政治学家则限于实际政治生活，而不考虑政治权力的法律依据。博丹将政治科学和法哲学结合在一起，并创造了国际法上的主权理论。在国内，“主权”专指国家中的最高统治权力，是“至高无上的绝对权力”(potential absoluta)，是高于法律之上的帝王统治(imperium)。[12] 在国际上，他认为只有共同体中的成员国才是真正的国家，只有在特殊意义上才是整体的一个成员。[13] 内外主权在理论上是相辅相成的。内在主权意味着在外部不受控制、保持独立，因而主权和主权之间按照地域分割为王、互不侵犯。但在实际上，在内在主权发展起来以后很长时间里，国和国之间的主权却迟迟没有建立起来。主要原因是在罗马法律观念中，罗马是一个从城邦直接发展而成的世界帝国;即使在罗马帝国衰落后，人们还是不习惯将世界想象成由完全独立的政治社会组成的分裂格局。直到16世纪，实际上很脆弱的神圣罗马同盟和基督教世界在仪式上仍然很有效，因而在地理上分治的社会仍被认为是大家庭的一部分。[14] 从博丹到霍布斯之间，主权理论和实践并没有实质性进展。事实上，在长达半个世纪的时间里，博丹的理论都没有引起重视。在国内层次，国家主权面临着同时发展起来的个人自由的挑战;在国际层次，国家独立必须和基督教世界仍然盛行的自然法相协调。1625年，格劳秀斯的《战争与和平法》试图调解这些冲突，但是并不成功。他激烈反对人民主权说，主张政治社会有两个最高权力——统治者和整个社会或政体;一个成熟的政体是完全由统治者代表的，因而人民主权完全体现在统治者的主权之中。[15] 虽然格劳秀斯的理论看上去是二元论，但是主权最终还是在人民那里，因而他并未能突破传统学说。和博丹不同的是，格劳秀斯保留了基督教世界的传统术语，并主张将法律划分为永恒不变的自然法和可变的实定法，后者又分为神法和人类的实定法。国家和国家之间的国际行为不仅受自然法调控，而且也受实定法调控，因而国际法是由国家意志产生的独立于自然法之外的实定法。由于自然法不足以约束主权国家的国际行为，因而必须接受实定法的约束。[16] 2. 政府主权论 自博丹创始主权理论开始，就产生了主权归属的双重性——主权究竟应该归人民所有，还是统治人民的政府所有?自然法理论一直试图消除统治者和人民之间的二元人格对立，但是都不成功。无论是博丹的双元主权论还是格劳秀斯的二元主体分享主权论，都没有消除根本对立。最后，还是霍布斯的单一主权论彻底解决了问题。对于霍布斯来说，不存在任何社团人格;大众就是一群个人的堆积，没有组织、一盘散沙。国家的人格只能体现在一个人身上。正如基尔克精辟指出： 根据任意假设的前提但是展开无情的推理，霍布斯从自然法的个人主义哲学中建立了单一国家人格。他扩展了自然权利思想，直到它意味着所有人对所有事的权利，而他这么做只是为了让作为所有人的权利从其自身的力量过剩而消亡。……他使个人全能，目的是迫使他自己因为自己的全能而即刻摧毁自己，从而为国家权力的“承载者”作为现人神而加冕。[17] 霍布斯通过解构“人民”这个虚构的概念解决了主权二元论问题，取消人民的几乎所有权利，并将主权置于政府的一个统治机构——立法机构。和博丹一样，霍布斯认为主权吸收了所有的公权力，并且是不可限制、不可分割的;如果契约以某种方式限制了政府权力，那只是表明主权在政府之外的别处而已。但和博丹不同的是，由于霍布斯的社会契约只是在个人和个人之间形成的，因而主权并不受契约限制。霍布斯的主权思想加速了政治理论从神学到理性主义的转变，它很快受到广泛认同并成为推动以后争论的主要动力。 众所周知，霍布斯为解释国家的起源而发明了社会契约论：“通过人为的努力，创造了被称为共和国(Commonwealth)或国家(State)的利维坦，……其中主权(Sovereign)是人造的灵魂，它为整个身躯提供了生命和动力。”[18] 由此可见，主权是霍布斯国家理论中至为关键的部分。“主权是公共灵魂，为共和国提供了生命和动力。”[19] 因此，失去主权灵魂之后，共和国也就成了一具僵尸;没有主权的共和国就像没有内容的文字，无以自立。[20] 在霍布斯那里，主权是独一无二的，而且只能为某一个政府机构所掌握。在这个意义上，主权代表了统治权的垄断。如果已经建立了一个主权机构，那么同样的人民就不可能再有另一个代表，除非是为了受主权限制的某个特殊目的。因为假如建立了两个主权，那么每个人都将受到两个主体的代表，而在两者发生对抗的时候必须分割为了人们的和平生活起见不可分割的主权，这样势必将大众又带回到战争状态，从而显然违背建立主权的初衷。因此，霍布斯反对任何分割主权的分权制度。如果国王代表人民的人格，国民议会也代表人民的人格，而另一个议会代表了部分人民的人格，那么他们就不再是一个人，也不是一个主权，而是三个人和三个主权。在他看来，这简直是一个三头六臂的怪物。[21] 和洛克不同的是，霍布斯理论中的主权并不参与契约的制定，而是超然于契约之上，因而本身并不受契约的约束。“运行这个利维坦的人被称为主权，并被认为掌握主权的权力，而所有其他人都是他的臣民。”由于所有人的人身权都被交给他们使之成为主权的人，主权是不可能违背契约的，因为契约只是在臣民之间而不是在臣民和主权之间的约定，因而任何臣民都不得企图通过任何背弃(forfeiture)而脱离他的统治。[22] 因此，霍布斯的主权是至高无上、不可限制的。“无限的权力就是绝对主权，而每个共和国的主权是所有臣民的绝对代表。”[23] 主权是在所有人之上的绝对权力，否则的话主权就等于完全不存在，每个人都可以用自己的武器在其能力范围内合法保护自己，而这恰恰就是战争状态。 霍布斯将主权等同于立法权，而立法权本身是不受法律限制的。[24] 这一理论对英国至今仍影响深远。共和国就是立法机构，但是共和国本身并没有人格，也没有能力做任何事情，而是只有通过它的代表——也就是主权，因而主权是唯一的立法机构。[25] 行政权和司法权都是立法权所派生的，并受法律约束。[26] 但无论是立法机构是指君主还是特定的议院，[27] 共和国的主权本身是不受国内法(Civil Laws)限制的。因为既然有权制定和取消法律，他只要愿意就随时可以撤销那些给他带来麻烦的法律，摆脱其束缚并制定新法。主权或共和国并不受制于自己制定的法律，因为受制于法律就是受制于共和国，也就是受制于主权代表——也就是他自己。这种自我“限制”并不是限制，而是法律之上的自由。[28] 当然，在霍布斯的理论中，主权并不是无法无天，个人在主权面前也并不是没有任何权力。主权的职权是为了其被委托主权权力的目的而行使的，也就是为人民带来安全，而这是他的自然法义务。[29] 臣民服从的目的是获得主权的保护，而如果主权偏离了这个基本目的，那么臣民就有权不服从。如果臣民和主权之间发生了债务、动产或不动产占有权、有关要求他提供的任何服务或有关任何人身或金钱处罚的法律纠纷，那么他就有自由和针对其他臣民的诉讼一样，在主权任命的法官面前为了自己的权利而抗争。既然主权是基于法律的力量而不是纯粹的权力而提出要求，他并不能要求比法律看起来所规定的义务更多。因此，行政诉讼并不和主权意志相抵触，因而臣民有自由要求依法审理案件和判决。[30] 同样，主权不能要求臣民履行契约中没有的义务。例如如果一个人就他所犯的罪行受到主权或其授权人盘问，他并没有义务在没有特赦保证的情况下供认，因为任何人…都没有契约义务控告自己。[31] 霍布斯的主权理论发展了“法律与政治”(jurisdico-political)的解释模式，施密特、欧克修和福柯分别从“主权者决断”、“自由宪政”和“解构主权”的立场予以不同解读。[32] 施密特关心主权国家的统治是否能够维持长治久安的政治社会秩序，认为霍布斯的主权国家理论一方面主张主权决断，另一方面却主张自由主义，因而体现了内在矛盾并导致主权国家崩溃。[33] 霍布斯的主权容许公民个人的内在良知不受主权干涉，并暗含国家的中立性和技术性，从而造成主权国家与市民社会的对立。欧克修认为霍布斯倾向于怀疑主义，因而并没有将建立理性秩序的定见作为绝对的正当性原则，但是如果主权国家只是建立在主权者与臣民之间的威吓与恐惧心理基础上，那么主权国家很容易变成个人趋利避害的工具，缺乏非功利性的道德基础。[34] 福柯则认为霍布斯的主权理论是为了通过“法律与政治”的主权建构，消除英国政治社会形成的“外来”与“本土”权力的对立与冲突，但是这种建构只能是不可实现的空中楼阁。[35] 在霍布斯之后，斯宾诺沙和普芬道夫等荷兰自然法学家发展了有限形式的主权理论，例如普芬道夫认为主权确实是最高乃至唯一的权力，但是相对于社会来说并非绝对的权力，因为在社会契约和个人服从国家之间存在一个基本的宪法法令，创造了政府必须尊重的权利。与此同时，英国光荣革命成功推翻了斯图亚特王朝，巩固了议会主权国家，从而用实践解决了理论上解决不了的主权问题。孟德斯鸠和美国制宪者则都将英国的混合政府原则当作主权分裂，分别为几个不同的所有者享有。自此以后，宪政主义几乎都认为主权是有限并可以分享的。[36] 3. 人民主权论 卢梭复兴了霍布斯的绝对主权论。他几乎全盘吸收了霍布斯的理论，坚持国家是一个不可分割的统一人格。霍布斯和卢梭的主权都是全能而专有的权力，唯一的不同之处是主权者的性质。如果霍布斯的主权是某种形式的统治者，那么卢梭的主权所有者只是社会或人民。霍布斯和卢梭都认为社会契约是在个人和个人之间形成的，但是卢梭将国家等同于个人之间的契约所形成的政治社会，政府或统治者则只是人民授权行使权力的委员会。[37] 既然政府只是没有主权的执行者，人民在集会之时就中止了政府职能。人民的主权是无限的，不可能遵守任何律法。卢梭反对代议制和分权制度，但是他没有能解决国家和社会之间的关系;如果霍布斯让国家吞没了社会，卢梭则让社会吞没了国家。[38] 正因为如此，他才不得不勉为其难地发明了“公意”概念来支持单一的国家人格。它既不是多数人的意志，也不是全体人的意志，最后成为不可知的神秘之物。[39] 在《社会契约论》第二篇，卢梭论述了主权的基本属性和建立主权的基础——“公意”(general will)。在卢梭那里，主权的要素不是权力，而是控制权力的意志——代表公共利益的普遍意志。“只有公意才能根据其所建立的目的——也就是公共利益(common good)——指挥国家力量。”[40] 卢梭将意志分为公共(或普遍)的与私人的，只有公意之宣示才是有效的主权行为：“意志或者是普遍的，或者不是。在第一种情况下宣布的意志是主权行为，并构成法律。在第二种情况下，它只是私人意志或执行官的行为，至多是一项法令。”[41] 由于主权代表的是一种意志，它是不可让渡、不可分割的：“既然主权只不过是公意之行使，它从来不能被让渡，且主权作为集体人格只能被自己而不能被任何其他人所代表。权力完全可以被转让，但是意志却不能。”[42] “主权的权威是单一的整体，如果分割的话必遭毁灭。”[43] 这个神秘的“公意”究竟是什么?卢梭似乎语焉不详。我们只知道“公意永远正确，并永远以公共利益为目标。”然而，这并不表明人民个人的意志具有同样的正确性： 我们总是想要对我们好的东西，但是我们并不总能看到它是什么。……在所有人的意志和公意之间，总是存在相当大的差别。后者只考虑普遍利益，而前者则考虑私人利益，因而只是私人意志之和。从这些意志中去掉相互抵消的正负部分，那么作为不同意志之和的剩余物就是公意。[44] 因此，普遍意志并不总是要求全体一致，否则必然给操作带来不可逾越的困难;但是公意也不是简单多数，因为公意在本质上不同于私人利益之和。“造就公意的不是表决的数量，而是联合表决的共同利益。”[45] 然而，究竟如何在操作上区分公意和私人意志，卢梭没有或许也不可能解释清楚，但是他的“模糊哲学”使他表面上摆脱了论证的麻烦。在他看来，人民主权永远是善的，大众主权不可能伤害成员，因为它完全由这些私人形成，因而不可能和他们的利益相冲突。 既然只有公意才制定法律，“法律只是我们自己意志的记录”，因而法律也是永远正确的。法律是不可能不公正的，因为任何人都不可能对自己不公正。[46] 和霍布斯一样，卢梭认为主权全部体现于立法权之中;“主权除了立法权之外没有其它权力，因而只能通过法律采取行动。”[47] 但和霍布斯根本不同的是，卢梭认为立法权并不属于政府中的任何部分，而是全部属于人民;“立法权属于人民，并仅属于人民。”[48] 不仅如此，卢梭还进一步认为人民的意志是不可代表的。“主权是不可被代表的，其理由就和其不可让渡一样。它在本质上体现于公意之中，而意志是不允许被代表的。它或者是自己，或者是别的什么，不存在任何中间物。”[49] 因此，人民代表不是也不可能是主权代表，他们只是代理而已，因而不能缔结任何决定性的东西。任何大众没有批准的法律都是无效的，它根本就不是法律。在他看来，只有直接民主才是唯一的合法政体，代议制只是自欺欺人的骗局而已。“英国人以为自己是自由的。这是一个极大的错误，他们只是在选举议会成员的时候是自由的。一旦他们选出来之后，大众又回到了奴役状态，成为微不足道的奴隶。”[50] 这样，卢梭理论成为宣扬直接民主的原教旨主义。不难想象，这样的政体只可能存在于极其原始的小型社会。事实上，一旦进入复杂多元的现代社会，什么是“公意”必然成为一个卢梭不可能解决的致命问题。在《论人类不平等的起源和基础》一书的“致日内瓦共和国”前言中，卢梭明确表示“我愿意降生在一个主权和人民只有单一和共同利益的国家，以便公共机器的所有运行都永远倾向于促进共同幸福。”[51] 这样的“国家”必然只是一个诸如雅典城邦之类的规模很小的社团。社会分工不发达，人民的利益相对单一，并有可能直接决定社区的事务。为了维持这样的“世外桃源”，卢梭极力反对这些简单的社团之间发生合并，否则“公意”就将失去社会基础了：“将几个乡镇联合为一个城市永远是一种罪恶，任何想要产生这种联合的人都回避不了其天然的劣势。”[52] 和霍布斯相比，卢梭理论的优点在于主权回到了人民那里，但是由于他片面坚持人民利益和“公意”的单一性，他的理论严格来说从来不适合现代社会。在卢梭崇尚的简单社会中，数量很少的人民或许可以通过直接民主而直接行使主权，但是这样的社会状态即便在历史上存在过，也早已离我们远去了。[53] 在利益多元的现代社会，“人民”是谁?“公意”是什么?都是卢梭学说所不能回答的问题。如果“人民”不能直接统治，那么我们又回到了霍布斯——我们还是需要一个政府来进行统治，只不过这个政府还是应该通过某种方式接受人民的控制和监督，因而未必掌握着全部的“主权”而已。为了回避卢梭的问题，后来的思想家或者主张在国家和社会之上建立某种结合作为宪政的基础，或者是回到霍布斯——譬如黑格尔历史主义主张的社会或民族将最终进化为和国家有机统一的整体，或边沁和奥斯汀自1830年代开始主张的法律就是现实存在的主权命令。作为针对人民主权学说的反动，耶利内克等德国学者提出了国家法人说和国家主权论，以调 4. 主权理论批判 如上所示，主权概念是社会和政治发展到一定阶段的产物。俗话说，任何有生的事物也都难免一死，作为概念虚构的主权似乎也走不出这个注定的命运。随着经济的发展和人口的增加，社会整合程度越来越高，国家集权也随之兴起。主权理论的目的正是为新兴的国家权力提供合理性和正当性，并在历史上经常被用来为绝对权力辩护。当然，在国家和社会的分权或合作不可避免的情况下，主权概念确实为保证权力的有效运行发挥了一定的历史功能。[56] 但是对于高度分化和复杂的现代政体来说，主权理论似乎已经基本完成它的历史使命并正在失去历史效用，而其所提倡的至高无上、不可限制、不可分割的绝对权力却是现代宪政主义的“大忌”;这些前缀在以前或许带着崇高乃至神圣的意境，但是现在却几乎成了专制和暴政的同义词。[57] 在过去一个世纪里，主权理论不断受到挑战。有的学者认为主权本身是不道德或过时的概念，至少要受到全面修正。例如拉斯基在1941年《政治语法》中指出：“由于主权这个概念至少可能产生危险的道德后果，其事实上的正确性也很有疑问，因而放弃这个概念将给政治科学带来长远的好处。”[58] 到20世纪下半叶，主权概念逐渐退出了国内法领域。事实上，即使在国际法领域，国家“主权”也只是意味着一种独立自治的法律与政治地位而已。 主权理论之所以衰落，首先是因为它代表着和宪政精神格格不入的过时观念。一言以蔽之，“主权”就是一种至高无上、不可挑战并在某些版本中不可分割的最高权力。只要稍有宪法常识，就可以发现这种权力在现代宪政的构架中是没有立足之地的。现代宪政的核心思想是所有权力都要受到约束，甚至现代奉为至圣而实际上并不存在的“人民主权”也不例外，更不用说带有任何个人专制痕迹的君主主权。任何不受约束的权力都是在本质上违反宪政精神的，因而在宪法的殿堂里实在是找不到“主权”的安身之地。[59] 更为根本的是，主权理论——尤其是人民主权理论——是建立在无可救药的观念混乱基础上的，因而在逻辑上必然是破绽百出。[60] 主权理论看上去是一种法律实证学说，但实际上是以实证为幌子的规范理论。主权理论定义了一种最高权力，看起来只是描述了一个事实;但是“最高”实质上隐含着一种应然的价值秩序，“最高”就意味着这种权力不得受到任何侵犯，其它所有的权力和利益都“应该”让位和服从。然而，主权理论本身并不能为主权之所以成为至高无上的权力而提供充分的正当性说明。所有的主权理论都只能重复一个不可能有意义论证的主张——某个理论家自以为是的“主权”之存在。但是这种虚构的主权只有两个命运：或者是没有意义的同义重复，或者是不可能通过事实论证而获得辩护的某个主观意念。主权理论实质上主张一种规范秩序，而规范和事实之间存在着不可跨越的界限，因而这种规范主张注定只能是理论家的空想。 今天，“主权”仍然是现代法学的常用词汇之一，[61] 但我们通常只是用“主权”指代一种权力，而无意坚持正统主权理论所主张的那种至高无上的神圣地位。在国内和国际法秩序中，主权多少仍有一点实用价值。在国内法，主权原本脱胎 在国际法上，主权理论的功能在于保证每个国家独立自治的权力。这种权力不是绝对的，在某些情况下可以放弃，譬如在加入联合国或欧洲联邦等国际组织的时候，会员国和成员国就和通过社会契约形成国家的个人一样，往往要让渡一部分主权，但是这种让渡必须是自愿而不是强迫的。如果国际上的国家主权得不到保障，那么其后果必然是纵容国和国之间动辄相互侵鱼，最后损害国际和平秩序。从功能主义的角度来看，国际法上的主权概念仍有存在的必要。但是如果片面强调主权，也往往会造成忽视和压制人权的后果。 5. 主权概念的前景 迄今为止，所有的主权论都是绝对主义理论。如果我们还要为“主权”这个词汇在现代法秩序中保留一席之地，那么就必须从根本上修正主权理论，因为现代宪政秩序只接受有限权力。因此，我们需要建构一种相对主权理论。在这里，主权不是一个至高无上、不可挑战和不可分割的原子;它只是一种重要权力的方便代称，和其它权力甚或“主权”并存。如果有人仍然要坚持将“主权”这个名称保留为一种未经分割的原初形态的权力生成之母，那么我们必须指出这一架权力机器不是由任何实在的人控制的，因而必然是虚幻的。与其如此，不如满足于一种分享的主权观，因为我们更关心的是一种不仅实际可操作而且产生的实际效果是可接受的主权理论。在这个图景之下，任何人或组织都没有绝对的“主权”：个人没有绝对的权利抵抗国家或其他个人，国家也没有不受人民控制的主权;所有的权力(利)都是有限的，并按照宪法设计的方式为人民和不同层次的政府分享。个人权利和国家权力的界限究竟应该在哪里，取决于宪法界定的实际效果。 至于某些理论家设想在国家紧急状态下需要一个“专断者”打破宪政僵局的说法，似乎是不足为虑的杞人之忧。如果说一个国家经常在非常时期需要这样一位“专断者”，那么可以断定这个国家在平时也不可能实行宪政，[62] 而我们的理论家也不可能提供一种有说服力的学说，证明某种形式的专断确实是必要的、能够成功解脱国家危机且不会给国家宪政带来深远的后果。坦白地说，笔者迄今为止还没有“读懂”这类学说，也未能通过凡人的理性去把握这些学说究竟想说什么，因为这种学说需要比较充分地说明几个在经验中遇到的问题：人类历史上出现过哪些宪政危机?这些危机的根源是不是缺乏一个“专断者”的最高仲裁?“专断者”是否可以通过行使一次权力成功解决危机?什么是“成功”的标准?要解答这些问题，需要对古今各国历史上的宪政危机做一个系统的比较实证研究，但是我们所读到的不是实实在在的经验(和理论)研究，而尽是一些神秘的词汇和没有论证的假设。因此，即便施密特是对的——社会需要一个最后拍板的“决断者”(或者说“主权”)，[63] 我们马上遇到一个难题：究竟谁来具体执掌这个主权?宪政主义者的回答应该不那么令人惊讶——除非是上帝，任何具体的人都不得掌握这种如此可怕的权力。既然如此，“主权”就逃不出遭到虚化的现代命运。 可以预见的是，在整个世界实现联邦化的“天下大同”之时，现在的国家将退居为“邦”的次级政府地位，绝对意义上的“国家主权”也将在这一过程中彻底消亡。各邦(国)仍然享有高度自治的权力，未尝不可以称之为一种“主权”，就和美国各州仍然被认为掌握一定的“主权”一样，但是它已完全没有博丹及其后继者所坚持的那种单一性和绝对性。到那个时候，“主权”可能完全和“制宪权”(pouvoir constituent)划等号;凡是拥有“主权”的实体不是别的，就是拥有制宪权的机构或群体。根据现代宪法学的主流理论，制宪权已成为国民主权的最重要内涵，也是主权理念的具体化。[64] 一般来说，公民不能直接行使国家主权，但是必须在制宪的“宪政时刻”(constitutional moments)出来直接发挥作用;公民直接参与制宪，也就是在特定管辖区域内行使了“主权”。这种学说调和了霍布斯和卢梭的主权理论：主权还是在于人民，但是人民只是在非同寻常的制宪时刻行使主权;在规定了国家或区域的基本价值和统治架构之后，人民即退居二线并授权政府进行统治。 总的来说，“主权”是一个可以分割和分享的概念。它代表了一种正当的自治权利和统治方式，起源于自然状态下的个人自治;随着人类进入文明社会，个人和个人之间达成一种基本契约，将部分主权让渡于他们认为有必要建立的国家，因而和政府分享主权。国家是一个合法垄断统治权的唯一机构，但是这种统治权并不是无限的，而是受到宪法规则的诸多限制，例如对基本人权的尊重;只有在宪法规则约束下，国家主权才有合法性。因此，个人在建立国家之初并没有完全放弃主权，国家主权因而是不完全的，国家或政府并非是国内唯一掌握主权的“利维坦”。事实上，最终的主权仍然在于“人民”;如果国家或政府违背了宪法契约的根本条件，那么人民仍然有权收回让渡的权力。这种主权观或许是绝对主义者所不能接受的，但不论他们是否愿意，我们面临的是一个多元、复杂的现代世界。如果“主权”概念要在这样的环境里生存，它就必须彻底改头换面;且即便如此，它的现实功用也很可能是如此之小，以至于我们只不过将它作为一种方便的称呼而已。通常所说的“人民主权”不再是指卢梭意义上的“人民”时刻都在控制并行使着神秘的“主权”，而只是指所有具有政治权利的公民参与制宪、创制或复决某些重要法律和措施、定期选举或罢免重要的政治官员之权利;所谓的“政府主权”当然更不可能独享“终极”或“最高”的光环，而只不过是指宪法所规定的权力机关根据人民的授权行使统治权而已。 三、集权与分权——当代主权概念的多重意涵 无论是人民主权还是政府主权理论，传统的主权学说必然主张中央集权。如果“主权”被认为是单一、最高和不可分割的绝对权力，那么这种权力在政府主权论中自然是由代表整个国家的中央政府掌握，地方作为国家行政区只是承办中央委派的事务;中央和地方在立法上为隶属关系，在行政上则表现为分治关系。[65] 传统的人民主权论则只适用于小国寡民，因而其实根本不存在中央和地方关系;所有重要的立法权都由全体国民直接行使，行政和司法则通过立法委托给政府行使——事实上，这样的“国家”很可能只存在一个单一的政府，既是“中央”又是“地方”。随着社会规模的扩大，传统的人民主权理论自然失去了社会土壤。 美国的宪政实践首次打破了传统主权理论，分裂了原本认为不可分割的主权“原子”，主权成为可以由不同层次的政府和不同政府部门分享的概念。其后，不少单一制国家也摆脱了传统主权理论的束缚，采用三权分立以及中央与地方分权体制。因此，主权和分权是并行不悖的。事实上，除了虚无缥缈的“人民”之外，主权还没有找到合适的归属。如果为了方便而“落户”政府，那么不同层次和不同部门的政府完全可以分享行使主权的权力。无论是在联邦制还是单一制，为了防止高度集权带来专制，但凡宪政国家都没有例外地采用了复杂的分权体制——不仅是立法、行政和司法分权，而且在中央和地方之间也实行分权。即便在权力相对集中的单一制国家，主权理论也早已不再构成分权的障碍。 1. 联邦制与二元主权论 1776年，美洲独立后成立了邦联体系，“主权”在联邦和各州之间飘忽不定。1787-88年，美国再次制宪并创造了联邦制度。这一次，美国制宪者在深思熟虑之后断然否定了卢梭模式。虽然制宪者对主权理论似乎没有兴趣，但是他们潜意识中明显流露出对绝对主权的恐惧。对于制宪者来说，任何权力都是需要防范的，即便是人民的权力也不例外。麦迪逊在《联邦党文集》第十篇中解释得很清楚：美国之所以拒绝采用雅典城邦制，正是因为小国寡民更容易通过行使他们的“主权”而实现“多数人的暴政”。[66] 美国联邦制的目的不是别的，而正是要通过联邦的“主权”去抗衡各州的“主权”，从而为个人自由留下充分的空间。正如汉密尔顿在《联邦党文集》第28篇中指出： 可以不夸张地说，联邦制下的人民完全是他们自己命运的主人。权力几乎永远被用来对抗权力，联邦政府每时每刻都准备制约州政府的篡权，各州政府对联邦政府也是如此。人民可以站在任何一边，总是能成功地迫使政府考虑周密。如果他们的权利受到任何一方侵犯，他们可以利用另一方作为救济的工具。 美国宪法的分权安排从根本上突破了英国传统的议会主权理论。受霍布斯的巨大影响，英国原先主张主权在于“议会中的国王”(King in the Parliament)。光荣革命以后，政府主权转移到国王—上院—下院三位一体。君主主权原先是上帝赐予的，现在则被认为是人民授予，但是人民无法直接行使主权，因而需要通过政府才能行使。人民通过政府行使主权，议会则几乎完全体现了人民主权。英国政体一度被认为是君主、贵族和平民的完美结合，掌握着最高、无限和不可分割的主权。在这个主权之上，并不存在一部宪法;在某种意义上，这个主权本身就是宪法。[67] 然而，由于美洲从殖民地开始就有“宪法”——也就是宪章(Charter)，因而美国宪法对政府的授权从来就是有限的，美国任何层次的政府都没有“主权”。因此，美国并没有继承英国的政府主权说，主权——如果还存在的话——转移到人民那里;人民是主人，议会只是公仆而已。1788年联邦宪法虽然没有提到“主权”，但是前言开宗明义地宣布：“我们合众国人民……制定了这部宪法”，可见人民主权首先体现在制宪权上。与此同时，成文宪法的存在也创造了附随的司法审查权，用以认定政府权限并保证政府在授权范围内行使职权。 美国宪法的人民主权定位提出并解决了两个相关问题。[68] 第一，既然不可能集体管理日常事务，人民如何真正享有主权?美国宪法实践的回答是通过人民参与制宪和定期选举，来维持对政府权力的最终控制。作为主权，人民没有必要行使日常权力，但是可以通过授权代理来行使权力。第二，如果主权是不可分割的，那么政府和人民之间的统治分权是否会产生“国中之国”(imperium in imperio)的悖论?美国的答案是政府只是人民主权的代理，因而仅在授权范围之内才享有有限的主权。只要随时可以取消或修改授权，人民仍然掌握着最高主权，代理层次上的分权关系并不表明最高主权之分裂。事实上，某些制宪者只谈“权力”分配，根本不谈“主权”，以免产生不必要的混淆。 在美国的复合联邦体制下，“主权”概念确实是相当复杂的。在1776年《独立宣言》之后，美国各殖民地成为独立国家，[69] 因而《邦联条款》中的“合众国人民”是指各个州的人民，主权分别属于各州人民。1788年的《合众国宪法》从根本上改变了主权观念，“人民”成为全体合众国人民;主权自然也属于全体美国人民，人民进而创造了联邦和各州两个层次的政府。[70] 然而，新的主权观实际上是到内战结束后才确立的。在此之前，宪法前言中的“合众国人民”究竟是指不分彼此的全体人民还是各州人民的总和，南北其实各有各的理解和表述。[71] 宪法第10修正案规定：“宪法既未委代给合众国、亦未禁止各州行使的权力，分别被保留给各州或人民”，从而明确了联邦宪法授予而非限制(grant not limitation)的本质：对于联邦政府来说，宪法的作用在于授权而非限权，因为联邦从零开始，根本无权可限;联邦的权力来自各州的让渡，而这种让渡是不完全的，各州仍然保留着宪法没有授予联邦的权力。[72] 这样，在政府层面上，美国宪法形成了联邦和各州的二元主权(dual sovereignty)格局。作为二元主权的一个突出体现，所有的州都有制宪权。虽然州宪必须符合联邦宪法的基本原则，也不得违反合宪的联邦法律，[73] 各州制宪权表明联邦国家的“主权”不只是由全体人民掌握，而且也为各州人民所分享。 美国宪政的最大贡献是打破了主权不可限制、不可分割的神话。无论在人民还是政府层次上，主权都是可分享的。在政府层次上，联邦和各州共同行使主权，而州宪的存在本身意味着“人民”并不是卢梭设想的单一的整体;在这个意义上，“合众国人民”确实具有两层意思：一是作为整体的全国人民，二是各州人民的总和。当然，全体高于部分，联邦人民制定的联邦宪法是美国的最高法律规范，各州宪法或任何法律都不得与之抵触;但是国会制定的联邦法律就未必了，只有合宪的联邦法律才具有超越州法的最高地位。事实上，联邦宪法通过授权划定了联邦政府的权限，超越权限的联邦法律显然是无效的。即使在联邦政府内部，也不是像英国那样由议会行使全部主权，而是由国会、总统和最高法院三个机构共同行使主权。通过复杂而精密的纵向与横向分权，美国联邦制促成了传统主权“原子”的多重“裂变”。 2. 多元化的联邦制 当然，联邦制是一个范围很宽的概念，并非所有的联邦制国家都采纳二元主权论。美国带有一定的特殊性，因为美国独立首先是各州独立，然后才在州权让渡的基础上成立了联邦。在建国后将近80年时间内，各州——尤其是南部州——的州权主义意识一直和联邦相对抗。只是在内战结束后，1868年通过了第14修正案，授权国会针对各州实施宪法上的平等保护，情况才发生根本性的逆转。与此相反，大多数联邦国家——譬如加拿大、澳大利亚和联邦德国——都是先有联邦，然后再派生出各州，而如此产生的联邦制往往带有相当明显的中央集权特征，因而并不能用二元主权论去笼统概括所有联邦国家的权力结构。 例如对于澳大利亚法院来说，“二元主权”概念是带有误导性的。澳大利亚确实具有双重权力机构，但是主权却是单一的。1900年宪法是澳大利亚自愿接受的产物，因而被认为是来自于一种协议或契约(compact)。但是更准确地说，这个契约并不是独立当事方之间相互达成的;在严格的法律意义上，澳大利亚殖民地从来不是独立实体;它们只是一个个自治区，在形成联邦的时候失去了某些权力，但也获得了某些权力，从而成为联邦的组成部分并形成国家。在以后的发展过程中，随着战争、经济和贸易一体化、军事力量与国际合作的增强以及联邦法律的整合，联邦权力越来越大，州权则越来越小。用法律语言来表达，联邦和州的共有立法权得到显著增强，且联邦法律的最高地位因为财政支配地位而得到进一步巩固。1920年的判例抛弃了州的“内在豁免权”理论，并对宪法给予全新的解读。[74] 立宪后20年的经历表明，澳大利亚是一个国家、一个民族;虽然澳大利亚是联邦国家，但在权力结构上相当接近于单一制。 或许是出于1949年制宪时期东西分治的原因，德国《基本法》也没有提到“主权”一词，但是宪法第20条第2款表明德国接受了人民主权理论：“一切国家权力皆来自人民，它应通过人民的选举投票及立法、执法与司法的具体机构得以实施。”然而，主权并不是至高无上的，至少行使主权的机构没有最高权力。第20条第3款规定：“立法机构应受制于宪政秩序，执法和司法机构应为法律与正义所约束。”《基本法》为此专门设计了联邦宪政法院制度，在功能上等同于美国最高法院的司法审查，因而即便是联邦立法权力也受到宪法约束。 虽然德国很少提到二元主权论，但是德国的联邦—各州二元结构是显而易见的。第20条第1款明确规定：“联邦德国是民主和社会联邦国家。和美国宪法第10修正案相似，《基本法》第70条规定了各州保留权力原则：“凡是《基本法》未授予联邦的立法权力，各州就有权立法。联邦和各州之间的权能分配，应被本《基本法》有关专有与共有的立法权力之条款所确定。”第71-74条规定了联邦的专有权力及其和各州的共有权力。虽然共有权力基本上囊括了所有重要领域，德国宪法架构至少在理论上为各州保留了一定自主权。事实上，第28条第2款比美国宪法更进一步，规定了地方自治的权利：“在法律所建立的极限范围内，市区应被保障自行负责以调节所有地方社团的事务之权利。在法律职能的构架之内，市政联盟亦应具有这种可由法律提供的自治权利。自治保障应扩展到财政自主的基础，包括市政府根据经济能力决定税种和税率的权利。”有人甚至认为，这类授权产生了“地方主权”，从而形成了联邦—各州—地方的三元主权结构。[75] 3. 单一制与单一主权论 和联邦制相比，许多单一制国家仍然采用传统的单一主权理论。一个典型的例子是深受卢梭影响的法国。作为欧洲大陆国家的代表，法国从大革命就开始强调“不可分割的主权”(indivisible sovereignty)概念，并要求建立全国统一的公民权。1958年法国第五共和宪法前言的第一句话就是：“法国人民在此庄严宣告其对人权和国家主权的原则之归附”。第3条体现了卢梭的人民主权思想：“国家主权属于人民。”第6条听上去简直就是卢梭的语录：“法律表达公意。”但是细究法国宪法的“主权”概念，不难看出它并没有严格遵循卢梭的思路。人民如何行使主权?第3条接着规定：“人民通过其代表和复决方式来行使这一主权，人民中的任何部分或个人都不得自行篡夺其主权之行使。”由此可见，人民行使主权的方式或者直接通过复决过程批准宪法和法律，或者通过选举议会代表制定法律。[76] 如何让法律表达“公意”?根据第6条，这只是意味着“所有公民都有权亲自或经由其代表来参与法律之形成”，以及“法律必须对所有人一样，所有公民在法律面前平等”而已。对于法国人来说，“法律表达公意”只是一个追求目标，议会通过的法律并不是绝对“正确”的。事实上，第五共和宪法限制了议会的立法权;宪法第34条和37条规定，议会只能规定法律的目标和框架，具体细节得留给内阁来填补，而且第五共和特别成立了一个宪政院(Conseil Constitionnel)来监督议会—行政的立法分权。所有这些都是一个正统的卢梭主义者绝对不能接受的。法国主权观念的现实表明，即使对于单一制国家，传统的主权理论也必须做出根本的调整。 至于哪些是宪法前言所指的“人权和国家主权的原则”，前言接着规定：“这些原则定义于1789年的《人权宣言》，并获得1946年宪法前言的肯定和补充。”如果到《人权宣言》中查看，不难发现17条中的绝大多数都是关于人权。[77] 和国家主权最相关的是第3条：“所有主权原则之要义皆在于国家(Nation)。任何公共机构或个人所行使的权力，都必须明确来自国家。”这一条表明，法国的“主权”其实只是意味着国家对所有公权力之垄断。这种垄断是必要的，否则社会就将回到契约前的“原始状态”(original state)。正如第12条指出：“对人和公民权利之保障，要求公共力量之存在;这种力量的建立乃是为了所有人的福利，而非那些受委托者的特殊利益。”这一条朦胧地表达了社会契约论的思想，其作用只是提醒国家的正当目的。 当然，法国宪法的国家主权条款仍然发挥一定的法律效力。事实上，宪政院对宪法第3条所保障的国家主权做了颇为原教旨主义解释。在 4. 多元化的单一制 中国1982年宪法并没有明确提到“国家主权”或“单一制”的字眼，但是宪法毫无疑问地规定了人民主权原则和单一制的政体结构。宪法第2条规定，国家的“一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关”是全国人大和地方各级人大。这一条规定和法国很相似：主权属于人民所有，而人民通过选举全国和地方各级人大行使主权。第3条进一步规定，全国人大和地方各级人大“都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督”。和法国不同的是，中国宪法采纳了“民主集中制”原则：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”[82] 如果宪法规定的人大选举机制运行良好，那么中国就形成了相当标准的人民主权政府，而且这个权力体系将是自下而上的：选民直接选举县以下各级人大，这些人大进而产生各级地方政府;县级以上人大由下级人大逐级产生，进而产生各级政府，直至全国人大和中央政府的所有其它部门。虽然全国人民并没有作为一个整体直接行使选举权，[83] 中央政府仍然通过县级以下人大的直接选举和县级以上的逐级间接选举而代表人民行使主权。 1982年宪法并没有明确规定中央和地方之间的权力关系，只有第3条相当模糊地界定了中央和地方职权：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”地方各级人大是“地方国家权力机关”(第96条)，全国人大则是“最高国家权力机关”(第57条)，和全国人大常委会共同“行使国家立法权”(第58条)。虽然第62条和67条分别列举了全国人大及其常委会可以行使权力的类型，但是并没有对中央和地方立法权作出任何实体上的界定。事实上，这种界定是联邦制的特征，因而不可能为一部单一制宪法所有。宪法只是规定全国人大“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”(第62条第3款)，全国人大常委会则“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(第67条第2款)，因而两者原则上可以在任何实体领域内立法。同样，宪法第三章第五节也只规定了地方可行使权力的类型，而没有规定地方政府的实体权限。例如省级人大及其常委会“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”，报全国人大常委会备案(第100条)。这一条表明全国人大可以在任何领域立法，且级别必然高于省级和任何其它地方立法。 事实上，在单一制的宪法框架下，中国各省不仅没有制宪权，而且也不能制定“法律”，各省立法机构制定的地方性法规低于中央立法机构制定的宪法和法律以及国务院制定的行政法规。因此，中国只有一部宪法，而这部宪法不仅规定中央政府的组织形式，而且也规定了地方政府的基本结构，地方各级人大和政府组织法进一步规定了地方政府的具体形式。在这个意义上，中国作为单一制国家的主权最明显地体现在中央立法权上，全国人大制定的法律规定了所有地方政府的组织结构及其产生方式;任何地方自治的权力都是中央授予的，即便是香港和澳门特别行政区也不例外。港澳《基本法》也同样是全国人大制定的法律，全国人大是唯一有权修改《基本法》的主体，全国人大常委会则是解释《基本法》的权威机构。[84] 因此，虽然港澳享有高度自治，但是自治的法源还是在中央那里。 然而，“一国两制”还是以极端的方式体现了中国单一制的多元色彩。虽然港澳没有自行制定和修改《基本法》的权力，特首和其他高级官员也需要中央任命，但是《基本法》第2条明确规定全国人大授权特别行政区“依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”;换言之，除了《基本法》以及中央对人事任命和选举制度所可能产生的影响之外，特别行政区具有几乎完全独立的立法权。事实上，港澳在法律上的自治程度远超过一般的联邦制国家。[85] 自治名义上是授予的，但是中央撤回授权的实际可能性是微乎其微的。“一国两制”的安排也给主权理论带来新的变异。一个关键问题是，港澳居民和普通内地公民是否属于同一个“人民”?《基本法》并没有明确规定港澳居民是中国公民，《基本法》也不适用于内地普通公民，而除了宪法第31条授权全国人大确定特别行政区制度以及个别全国性法律之外，宪法和内地普通法律也不适用与港澳居民。不论港澳居民是否属于中国公民，他们和内地普通公民显然不是完全统一的概念。由此看来，宪法第2条中的“人民”也具有双重意义：就整体上说，港澳是中国的一部分，主权属于包括内地公民和港澳居民在内的全体人民;但具体地说，内地的“人民”和港澳居民是可分的，他们各自都在自己的宪法或基本法统治之下，分享属于整体的主权。[86] 对于内地的普通地区，中国宪法体系也同样为地方自治留下了充分的空间。全国人大及其常委会在理论上可以制定大大小小的所有法律，但在实践中，尤其是因为会期很短、专业化程度不够，全国人大只能限于制定国家的基本法律，甚至全国人大常委会也是如此，因而大量事务交给地方政府自行处理。由于全国人大和地方各级人大都是“人民行使国家权力的机关”，还是可能从现行宪法的空白处建构出一种合理的中央和地方关系。如果全国人大是代表全国人民的意志行使国家权力的机关，那么地方人大必然是代表当地人民的意志行使权力的机关。由此看来，宪法未必坚持单一的人民主权观。宪法第2条的一种可能解读是，“主权”属于分散在各地和各民族的“人民”，主权的行使则由中央和地方人大所分享。事实上，由于地方人民通过直选对地方政府的控制更为直接，地方自治至少和中央集权具有同样的正当性。[87] 5. 国家主权的外部转移 一般认为，主权分为对内和对外两个层次，分别为“对人(personal)主权”和“领土(territorial)主权”。[88] 一旦国家形成后，对内和对外主权都是相当确定的概念，除非国家领土或权力结构发生实质性变化。例如美国自1788年建国后，除了领土扩大和1860年内战冲击外，国家结构和主权性质没有发生根本变化;1930年代的“新政”(New Deal)改变了联邦和各州的力量对比，调整了美国的内部权力界线，但是并没有改变二元主权的基本架构。我们已经看到，对内主权是可分享、可分割、可限制的。事实上，对外主权也是同样如此。第二次世界大战之后，欧洲共同体的发展使各成员国主权发生了有趣的变化。欧洲一体化不断深入的过程，也正是各成员国逐步让渡部分主权的过程，而这个过程也并非一帆风顺。成员国对共同体权力扩张的反应和相关判例进一步表明，“主权”是具体和可分的。事实上，它就是宪法所规定的国家核心权力之和。 国家主权概念是法国宪法的核心，也是向共同体转移权力的主要障碍。《欧洲联盟条约》(简称“马约”)规定了欧洲公民权概念，而这一概念所要求的一些措施可能和法国宪法规定相抵触，例如根据实施该条约的理事会第94/80号指令，成员国应在1996年前允许非成员国的欧盟公民获得有限的选举权。[89] 如果宪政院判决条约和宪法相抵触，那么法国议会在批准条约前必须首先修改宪法，否则条约违宪的条款就不能生效。在1992年的“马约第一案”，[90] 宪政院判决法国的部分实施措施违宪，因而只有适当修改宪法才能实施条约要求。具体违宪的地方有三个方面：经济和金融联盟、穿越成员国边界的人员自由流动以及联盟公民在法国地方选举的选举与被选举权。这三个领域都代表法国主权向欧洲联盟的转移，而议会不得在现行宪法没有授权的情况下擅自转移国家主权。按照宪政院决定，法国议会及时修改了宪法，使之允许向共同体的权力转移。 马约修正并未使法国宪法一劳永逸，因为它仅授权法国议会在上述三种特定领域内向欧洲联盟转移权力;如果权力转移超越了既定授权范围，那么有关条约的批准仍然必须经过修宪才能完成。1997年底，代表对立党派的法国总统(Chirac)和总理(Jospin)同时申请宪政院审查阿姆斯特丹条约(简称“阿约”)的合宪性。 在程序上，法国修宪面临着究竟是通过议会联合表决还是公民复决的问题。根据大革命之后形成的传统理论，国家主权是建立在民族国家基础上的。其特点是不可分割和不可让渡，并由选举产生的议员代表国家来行使。与此不同的是，人民主权被认为是属于每一个公民的。所有公民构成一种共同主权，而行使这种主权的方式是直接民主。(第3和第11条)虽然第五共和主要接受了国家主权模式，但人民主权概念并没有被完全排除出局。[92] 通过何种程序来行使什么性质的主权，便成为修宪首先面临的问题。根据宪法第89条，法国总统(通过总理提议)或议会在提出修宪且参众两院通过同样文本之后，宪法修正案可以通过公民复决，也可以由参众联席会议(Congress)以2/3多数(也就是885席位中的至少515票)通过。在《欧洲联盟条约》所要求的修宪过程中，尽管修正案已经获得议会通过，但仍然根据宪法第11条诉诸公民复决，其目的是通过大规模的选民支持来增加修宪的正当性。但结果却大失所望，修正案仅获得极微弱的选民多数支持。这一次，法国总统和总理不愿再次冒险，因而决定通过议会程序修宪。公民复决将重新开启对敏感问题的社会辩论，并使极右势力获得煽动民族情绪的机会。这不但解释了为什么极端势力一般都鼓动通过公民复决进行修宪，而且也解释了为什么第五共和的11次修宪有9次都是通过议会程序完成。[93] 这次修宪也不例外。尽管支持欧洲一体化的社会党在参议院的321席中只占75席，但修宪还是顺利获得了3/5联席多数。 和法国一样，欧洲一体化和权能转移也给德国宪政带来了困惑。1992年12月，德国议会两院批准了《欧洲联盟条约》，并修改了基本法的相应条款，其中被称为“欧洲条款”的第23条授权德国政府将主权转移到联盟，并增强了议会参与欧洲事务决策过程的权利。对于影响各州重要利益的事务，联邦必须考虑参议院的意见。另外，改变《基本法》的任何权力移交必须符合第79条第2和第3段，也就是要求《基本法》的正式修正，并禁止违反任何不可修正的基本原则。修正后的第24条授权各州在联邦政府同意的情况下将权力转移到联盟，为了“欧洲的和平和长治久安”加入共同防御体系。其它和条约相关的修正还包括授权成员国公民参与地方选举的权利(第28(1)条)、授权议会两院成立欧洲联盟委员会并以议会名义直接作出决定(第45和52( 尽管如此，条约还是立即受到了宪法挑战。原告主张权力移交将剥夺某些宪法保障的自由以及重要的民主权利，包括第21(1)条保障的政党形成公共见解的权利和第38(1)条关于参与议会选举的权利，并违背了第79(3)条保障的联邦主义、民主和大众主权的不可修正原则。挑战者认为，条约关于统一货币、共同公民权、统一的社会政策以及在某些情况下决定自身权限的规定将联盟转化为一个名副其实的超国家联邦组织，从而削弱德国的宪政秩序。由于欧洲议会权力有限，将决策权移交给联盟行政部门的做法也不能满足民主正当性的基本要求。且条约将进一步削弱各州的权利和地位，损害德国的联邦主义。 联邦宪政法院认为只有关于民主和选举权的主张可以被审理，驳回了所有其它主张，并在实质性审查中驳回了这项主张。然而，第二庭的意见在1993年的“马约决定”中指出，[94] 任何权力移交都必须符合民主正当性的基本要求，且联邦政府有义务将欧洲联盟发展成一个符合德国宪政标准的实体。由于《基本法》修正已经对欧洲一体化过程作出承诺，且联盟为民主和人权的发展留下了充分空间，因而法院维持了条约的合宪性。法院首先注意到“欧洲联盟”并不是一个国家组织，条约也没有意图要建立一个和美国类似的“欧洲合众国”。即使在条约生效后，德国仍然是邦联性质的共同体一员，而共同体的权力来源于成员国。虽然条约的缔结是无限期的，但德国仍然可以通过适当立法退出条约。因此，就和加入联合国类似，德国加入联盟并不失去其作为主权国家的地位。其次，众议院仍然对条约的修改具有影响，因而可以遏制联盟权限在将来的扩张，且不论对于联邦政府的行为还是联盟政策的制定继续发挥影响。最后，条约明确将辅助原则带上约束力，从而有效限制联盟权限的扩张。在理事会的立法过程中，联邦政府必须履行第23(1)条的宪法义务，坚持从严解释共同体条约的辅助原则。从该案之后，辅助原则也成为德国宪政原则的一部分，用于决定成员国和超国家实体之间的权力关系。 “马约决定”引起了巨大反响，因为它不仅对成员国和共同体之间的权力关系意味深长，而且也重启了有关人民主权的争论。它表明人民主权原则仍然可能发挥作用，但是从法国和德国的判例可以看出，这个原则无非是指一定疆域的公民对本地区事务自主决定的民主权利。议会不能通过条约将属于国内公民决定的事权转移出去，否则就损害了人民自决的权利。如果人民或其代表通过修宪明确表达同意，自然另当别论。在人民同意的情况下，传统上属于“主权”的某些部分是可以让渡的。欧洲一体化经验提醒我们，无论是联邦制还是单一制，“主权”仍然没有被完全遗忘，但早已不是一个不可让渡、不可分割、不可进化的单一概念，而是一个可以转让、可以变更、可以融合的复合概念。事实上，随着欧洲一体化的进一步深入，原先的单一制和联邦制主权最终都将融化在一起，再重新铸造出一个更为复杂的权力结构。 四、联邦制、单一制与地方自治 至此可见，主权理论对于中央和地方关系的一般研究并没有太大帮助。不论在理论上是单一主权还是二元主权结构，联邦制和单一制的实际分权形态远不如主权属性看上去差异那么大。中国是单一制国家，但是“一国两制”所容许的地方自治甚至远超过美国各州;印度号称是一个联邦国家，但是它的实际权力结构俨然是中央集权制。因此，与其缠绵于一个没有实际意义的概念，不如对中央和地方的分权状态做一点更实在的研究。即便是在主权统一的集权型单一制国家，也完全可以允许一定程度的地方分权自治。 事实上，没有任何理由认为单一制达不到联邦制的地方分权程度。著名政治学 无论是联邦制还是单一制，都必须谨慎考察和处理地方自治和中央集权的关系。这种关系远比主权概念复杂，也确实会产生重要的社会后果，因而才是一个值得研究的命题。 1. 地方自治的宪法化 从权力的法律关系上来说，联邦制无非是地方自治的宪法化。通过允许各州和联邦分享“主权”，联邦制为地方自治提供了宪法性保障。所有的联邦宪法都规定了中央和地方权限的划分，而这至少产生了两个直接后果。[98] 首先，由于中央和地方权限分配成为一个宪法问题，而所有的联邦制国家都规定了某种形式的司法审查制度，因而权限争议可以受到司法审查(judicial review)。由于各州在宪法上和联邦处于分权的平等地位，联邦并不能通过立法或命令手段单方面解决和各州的权限争议，而是必须以诉讼当事人的平等身份在法院面对州权主张的挑战。[99] 只有在法院肯定其合宪性的基础上，联邦才能扩张自己的权力或维持和州权发生冲突的措施。 其次，如果联邦要扩大自己的权力或缩减各州的权力，在原则上需要经过修宪过程，而不能简单地通过立法过程。这一般意味着联邦扩权必须经过各州同意，而在此过程中规模较小的州将发挥相当大的作用。例如美国宪法第5条直接要求修宪经过3/4多数州的批准，也就是在目前50个州中的38州批准。这一要求是如此严格，以至联邦宪法两个多世纪至今只有27条修正案。在历史上，如此高标准的修宪门槛也确实发挥了遏止联邦扩权、维护地方自治的作用。相比之下，联邦德国《基本法》第79条第2款只要求修宪获得2/3联邦议会两院代表的批准，而并不要求各州批准;既然修宪门槛低得多，修宪频率确实比美国高得多。[100] 但是德国参议院代表是由各州选派的，自然代表各州的利益，因而修宪也可以说是经过了多数州的同意。即便是在平时的立法过程中，参议院也至少有权参与影响各州利益的重要立法，因而为各州权利提供了自动保护。[101] 事实上，几乎所有的联邦制都采用两院制，而和众议院不同的是，参议院所代表的主要是地区而不是人口，因而著名宪法学家威克斯勒教授认为联邦制已经为各州主权提供了天然的政治保障。[102] 然而，在实体上，联邦和各州在什么范围内享有权力，取决于宪法如何规定。我们将看到，许多联邦国家的宪法权力分配明显倾向于联邦;联邦权力十分宽泛，几乎可以说是包罗万象，因而和中央集权并没有本质区别。例如南美四国的联邦制其实只是一种准联邦或半联邦甚至假联邦制度，因为它们都倾向于中央集权。[103] 即便对于德国这样的发达联邦国家，联邦制也明显带有单一制倾向;美国联邦宪法的修宪标准很高，因而一时间约束了联邦权力的扩展，但最终还是在新政期间通过司法被迫认可的不成文方式从根本上改变了联邦和各州权力分配。[104] 因此，虽然联邦宪法确实为地方自治提供了制度性保障，但是这种保障并不是不可打破的。就中央和地方分权的现状来看，联邦制和单一制之间并不存在任何不可逾越的鸿沟。 反过来，由于单一制的主权“原子”并没有发生“裂变”，即使在地方分权的单一制国家，主权仍然属于中央，地方只是获得某种程度的立法授权。例如法国所有的法律和政治权力集中于中央，大区、行省和市政在性质上是行政而非政治单位。因此，单一制国家的地方自治并不存在宪法保障。单一制宪法一般既不规范中央和地方关系，也不限制中央的立法权限，因而中央可以在任何领域立法，甚至在逻辑上完全可以就某个地方问题立法，而不违反任何宪法条文或原则。同时，有些单一制国家并没有采取两院制或司法审查制度，因而地方自治缺乏制度性保障。即便存在司法审查制度，单一制下的中央和地方关系一般也不构成宪法问题，因而中央扩权的法律得不到司法审查。中央可以通过立法授权某些地方高度自治，但是原则上在任何时候都可以撤销这些立法，将全部立法权收归中央所有;例如中国的全国人大在理论上可以随时撤销或修改港澳《基本法》所赋予的高度自治，而不需要得到特别行政区的同意。因此，单一制和联邦制的最大差别在于地方自治是否具有宪法地位，仅此而已。 在实践中，单一制国家完全可以通过立法赋予和联邦国家同等程度的地方自治。就 由此可见，地方的自治程度并不是完全由国家权力结构既定的，而更是一个国家的政治选择。虽然在统计上，联邦制一般更倾向地方自治，单一制则更倾向中央集权，但是正和联邦制可以选择扩大中央权力一样，单一制也完全可以选择高度的地方自治，中国在港澳地区实行的“一国两制”就是最显著的例子。联邦制和分权的单一制的主要区别在于，中央和地方权力的平衡并不只是一种政策选择，而且可以作为一种法律权利而获得司法保障。本书之所以比较多地讨论联邦国家的经验，只是因为联邦制的地方自治相对发达，学术探讨也比较充分而已。 2. 联邦制的地方自治模式 在联邦制，主权在宪法上由中央政府和半自主层次的地方政府分享。由于联邦制往往都是大国，因而虽然数量不多(大约20个)，但是联邦国家覆盖了人口的40%，且另外有58个国家的制度安排在某种形式上采纳了联邦原则。[105] 虽然联邦国家存在着几种不同类型，但是都分享两个基本特征：第一，中央和地方政府的宪法分权;第二，地方在中央政府中的稳定代表。[106] 几乎所有的联邦制都是两院制，其中众议院一般按人口划分议席，而参议院则通常由各州或省平等代表。在阿根廷和巴西，首都也和一个州或省一样，可以推选3名参议员。一般来说，人口稀少的单元会在参议院得到超过人口比例的代表，例如加拿大和德国对某些省或州规定了更多的参议院代表。联邦制的地方分权程度一般比单一制更高，地方单元有权参与修改联邦宪法并单方面修改自己的宪法。[107] 例如巴西宪法可以通过国会两院在两轮投票中获得3/5多数赞成而修正，且州议会的多数可以提议修正，尽管修宪不需要经过它们同意(第60条);阿根廷宪法则可以通过国会2/3多数赞成而修正，并在宪法大会上得到批准(第30条)。 一般认为，联邦制至少有两种形式：整合(integrative)或集权(centralizing)型以及放权(devolutionary)或分权(decentralizing)型。[108] 分权型联邦制以美国为代表，强调各州或省的自主权，并通过司法审查等手段积极控制联邦权力;集权型联邦制则类似于单一制的中央和地方关系，中央权力宽泛并在国家立法过程中发挥主导作用。但是不论哪种类型的联邦制，随着经济发展和贸易范围的不断扩大，联邦权力范围也越来越大。在一个运行良好的联邦政体，联邦必然在某些重要领域行使权力，包括国防、外交、宏观经济调控以及为了调整地区财富差异而建立的全国税收体制。事实上，有的学者甚至断言，由于经济全球化的影响，联邦制迟早要中央集权化。[109] 因此，原先的分权型联邦制也逐步带上一定程度的集权特征，从而打破了传统的模式划分。传统模式首先假定联邦和各州的权能范围存在绝对分界，且如果联邦有权调控某个领域，那就意味着联邦具有全部的调控权和无限的优占权(preemption)。[110] 随着权力分配格局的演变，传统模式逐步让位于一种更为灵活的理论，也就是联邦和州之间未必存在绝对的权能分配，而在广泛的共有权力领域，联邦对特定领域的优占权也不是无限的。对于某些领域，联邦立法可以发挥主要作用;在其它领域，各州和地方立法则可以发挥更重要的作用。因此，联邦政府可以干预，但是并非无限度地干预，而只是限于弥补各州和地方政府在调控能力上的缺陷。这就是欧洲国家普遍采纳的“辅助性原则”(subsidiarity principle)。 美国的联邦主义则经过不同模式的变迁。在历史上，美国联邦最高法院曾接受过三种不同的联邦主义理论。[111] 第一种是最传统的界域模型(territorial model)，其前提是在联邦和各州的治理领域之间存在一条相对清晰的界限。这种理论认为联邦政府在诸如国防、军事、外交等某些领域的权力是至上的，各州则在其它领域是至上的，两者不应相互侵越。在联邦政府侵犯了保留给各州的实体法领域时，就被认为是违反了联邦主义原则。例如在1976年的判例中，[112] 最高法院判决国会无权调控从事“传统政府职能”的州和政府雇员的工资和工作时间;所谓的“传统政府职能”是指消防、警察、卫生、公共健康、公园管理等，而铁路则属于“非传统”领域，因受制于联邦调控。界域联邦主义的问题在于，它不符合国会贸易权、开支权等其它宪法权力的现代界定。由于最高法院极为宽泛地解释这些权力，国会权力可以说是无所不在的，不受任何领域的限制;教育、地方交通、医疗保险等所有影响州际贸易或接受联邦税收补贴的事项，也都是在联邦权力范围之内。 第二种模式是传统模式的对立面，也是威克斯勒教授提出的政治过程理论。在1985年的判例中，[113] 最高法院的判决采纳了政治过程理论。这种理论认为联邦政府的结构——尤其是各州在参议院的平等代表——已经充分保护州政府的权力，因而不需要司法干预。确实，州政府具有游说国会的强大利益集团，因而对国会议员的决策产生重要影响。然而，问题恰恰在于联邦政治过程是否足以为州权提供充分的保障。如果参议院是由州议会推举的，那么这种保障可能是实质性的，但是第17修正案取消了州议会选送制度，改为各州选民直选。现在许多参议员都没有地方治理经验，其所关心的问题也多半是环境、福利改革、医疗保险、公共交通、农田补贴等全国性问题。因此，各州在联邦政治结构当中的自治地位并不能得到任何制度性保障。例如在克林顿执政时期，曾提出“汽车选民”(motor voter)的概念，也就是放松选民登记资格，让选民在当地汽车登记管理处办理驾驶执照的时候就获得选择资格。这或许是一个好主意，但是国会却没有讨论由谁来支付这种做法的成本。如果获得通过的话，各州和地方政府势必要为“汽车选民”项目埋单。 现在，前面两个模型都因为不符合美国的政治现实而被淘汰了。在1992年的纽约州诉合众国，[114] 最高法院发展了第三种模型——自治模型。根据这种模型，司法机构只是在联邦政府试图干涉州政府和其选民之间的独立关系的时候，例如规定州政府结构、强令州政府通过或实施特定的法律，而州政府除了服从之外别无选择，才需要通过干预政治过程来保护州的独立自治。这种行为要求州政府服从国会而不是选民的命令，因而破坏了州政府的独立性。自治模型并不保证州政府垄断任何特定领域的权力，因而联邦政府还是可以根据贸易条款等宪法授权优占几乎任何领域。联邦政府总是可以缩减州权范围，但是不得干涉州的自主管理。虽然州政府也依赖联邦的转移支付，但是只要州政府保留对联邦说“不”的自由选择权利，那么州政府仍然最终向选民而非联邦负责。这一模型并没有对联邦治理产生过重成本，因为联邦政府仍有相当大的权力规制私人行为。 3. 单一制下的地方自治 如上所述，地方自治并非联邦制的专利;某些单一制国家也有悠久的地方自治传统，例如英国、法国、意大利、西班牙等单一制国家的地方自治组织都十分发达。早在1835年，英国议会就通过了《市政府组织法》(Municipal Corporation Act)。市民选举产生地方议会，为地方最高权力机关;议会进而选举市长，行政事务则由议会委员会管理。从19世纪末开始，英国地方政府分为三级自治。第一级有两类自治团体：一为县级市，具有县于自治市的全部权力，不受其它任何机关管辖，也没有次级机关;二为创设于1888年的行政县，包括城镇与县属地区，管理卫生、警察、道路、公共救助、义务教育等事项。第二级有三类：一为成立于1835和1882年的自治市，具有县议会所行使的权力之外的一切自治权力;二为创设于1872年的镇，三为同年创设的乡，权力很小，无权处理警察、教育或道路等事项。第三级地方是创设于1894年的村(parish)，村民少的设村民大会，村民多的设村议会。1972年，保守党政府提出《地方政府法》，将英格兰分为45个县，其中6个是都市县，其余为普通县;县以下设区，区以下设村，为地方基层单位。每一级地方政府都有一个民选议会，较大的村还设村民会议。伦敦大区除了伦敦市外，还包括32个自治市，其下均不设区。[115] 和联邦制相比，英国的地方自治在结构和权限上都随着立法而频繁变化。在150年历史进程中，英国地方权限的变化可被分为四个阶段：第一，从19世纪到20世纪初，中央权力限于外交和国防，中央对地方政府无法行使直接监督，地方财源充沛，可以经营电力、煤气、交通、自来水事业;第二，到1930年代，工党推行国家化政策，例如国家健康服务法，地方政府逐渐沦为政府机构;第三，第二次世界大战之后，英国开始承认中央与地方平衡互动的需要，强化地方功能并改革地方政府，形成了县、区双层地方体系;最后，1985年后，地方政府形态进一步演化，许多工党控制的都市地区获得宪法上独立地位。1988年修正的《地方政府法》允许地方提供某些具体服务事项，包括社会福利。[116] 近年来，英国正在逐步走向联邦化和宪法的成文化。英国现在的四个地区的统治方式各不相同。1998年，英国通过法律和全民公决对苏格兰和威尔士进行放权。《苏格兰法》(Scotland Act)规定，苏格兰议会由比例代表产生，除了保留给英国议会的事项之外享有全面的立法自主权。苏格兰和北爱尔兰议会享有立法权，但是后者的行政机构必须包含冲突双方的代表，议会则按照协商(consociational)原则而非简单的多数主义运行。威尔士则根据“行政放权”模式，议会只有制定次级立法或规章的权力。相比之下，人口占85%的英格兰则没有自己的议会。英格兰选民只能选举主要对其负责的中央议会，苏格兰、威尔士和北爱尔兰选民则实际上选举准联邦制国家的地方议会。由于苏格兰和威尔士的议会都是通过公决产生的，中央并不能随意取消。 虽然联邦主义和放权是两个概念——前者分割主权，后者则只是委托行使主权，区别更多的只是形式而非实质。在某种意义上，英国现行体制是“非正式”联邦制，国家议会一般只是在获得地方议会同意的前提下才会修改放权事项的范围。在讨论《苏格兰法》的过程中，英国议会表达了发展这种习惯的愿望。尽管如此，在该法实施的前三年，苏格兰议会在相当多的场合下同意中央议会在苏格兰权力范围内立法。[117] 在2001年的选举中，英国历史上第一次没有讨论苏格兰、威尔士和北爱尔兰的内部政策问题。[118] 当然，英国自治也是有限的，因为苏格兰议会只是在英国议会所明确授权的范围内才有立法权，且其征税权仅限于调整所得税的基本税率。[119] 中央放权基本上是政治妥协的产物。由于苏格兰比威尔士显示出更强烈的分离主义倾向，议会赋予其更多的自治权。 和英国相比，法国地方自治的历史短得多，地方自治程度也不如英国，例如科西嘉的地方自主权就比苏格兰少得多。这在很大程度上归因于法国大革命的影响，因为大革命要扫除国内的一切不平等，因而不可能容忍地方分权的分散治理模式。但在1982年的大规模改革之后，法国已经从全盘中央集权走向放权(deconcentration)和分权(decentralization)。放权是指中央部门将决策权委托给省长或有关部门任命的其它地方机构，分权则是将中央政府的决策权转移到其它公权机构，例如根据法律由地方选举的官员管理当地的公共事业。当然，虽然地方公权机构可以自由管理，地方自主权还是受到共和国不可分割的宪法原则的严格限制。[120] 英法体制已充分显示，和联邦制一样，单一制也是一个宽泛和多元的概念，因而存在许多变种，其中某些单一制的地方自治已然接近联邦制。例如西班牙早先采纳的单一制产生了统治危机，中央集权模式导致弗朗哥政权的权力滥用。1978年宪法建立了单一制和联邦制之间的中间模型，经常被称为“自治国家”(estado autonómico)模式，中央政府的全套系统和地方议会及政府并存。[121] 自治县(Autonomous Communities)也有权立法，并和国家立法具有同样效力。当然，单一制结构毕竟有别于联邦制。例如西班牙参议院只是一个由自治县参与的次要机构，其对立法的修改或否决可以为众议院所压倒，内阁也不对参议院负责，且参议院对于有关自治县的事务实际上缺乏任何控制权。 另一个具备某些联邦制特征的单一制国家是意大利，它的1947年宪法选择了区域国家(regional state)概念。[122] 和联邦国家中的州类似，区域国家中的区域权力受到宪法的全面保护，而单一制中的地方自治只能依赖议会立法。尽管如此，意大利宪法所设计的区域改革和权力转移仍然是通过议会立法进行的，而区域改革经历了漫长的过程。1970年，议会授权内阁实施改革措施，但是中央政府显然对放权谨小慎微，只是以渐进方式向区域转移权力，以便中央政府仍然能够控制区域政策的形成和发展。目前，区域的财政自主权仍未建立起来，因而仍然取决于中央政府的转移支付。但在中央财政危机和公共债务增长的情况下，转移支付越来越难以兑现。在意大利，中央控制着财权，但是地方政府参与规划发展和财政分配。中央负责发展工业，地方负责发展农业，并成立了中央与地方政府联合管理会议的中介混合机关。[123] 4. 联邦制与单一制对比 地方自治主要体现在三个不同层次：中央和地方的事权分配、财权分配和“治权”分配(例如地方人事自主权)。一般认为，联邦制比单一制更促进所有三个方面的地方自治。但是最近某些学者通过实证研究，认为联邦制反而可能削弱民主参与和地方自治，尤其是使得地方政府比单一制更依赖联邦。其主要论点是，联邦制下的地方政府必须依赖中央转移支付才能维持运行，而中央政府又不能越级直接对地方政府拨款。实证研究表明，联邦制国家的地方政府开支在政府总开支中的比例平均比单一制国家少8.5%，而单一制下的地方政府在教育和住房方面的开支比例则平均比联邦制高出1/4。[124] 事实上，一个大国的中央政府一般倾向于将更多的政治自由裁量权下放给地方政府，但是联邦制下的州政府却未必如此。 不同意见则认为，政府开支比例的高低并不能准确衡量地方自治程度。[125] 虽然联邦制下地方政府的开支比例比单一制更小，但是各州和地方政府开支加起来还是比单一制更大。[126] 另外，单一制下的地方政府通常对于自己的收入和开支没有任何控制权，而是完全由中央政府规定。例如虽然波兰地方政府享有31%的收入，但是地方政府通过自主征税获得的收入不到11%。因此，虽然法国地方政府可能获得比德国的州更多的住房资金，但是这些资金很可能带有中央设定的严格条件，因而并不意味着法国地方政府比德国具有更大的自主权。1999年，OECD国家已经出台了衡量财政分权的新标准，而新标准并不依赖地方政府占总开支的比例，而是和地方可控制的开支比例相关。 根据1999年的新标准，OECD国家的研究表明联邦制的地方分权程度一般比单一制更高，9个财政分权最彻底的国家中有5个是联邦制。[127] 在23个OECD国家中，除了日本、丹麦、瑞典、挪威之外，美国、加拿大和瑞士的地方税收自主权比所有单一制国家都高。根据世界银行的调查，在25个国家中，澳大利亚、奥地利、玻利维亚、墨西哥和瑞士等联邦国家的地方财税自主权程度比所有单一制国家高，但是上述四个单一制国家除外。[128] 值得注意的是，日本以及北欧三国一直属于权力最分散的国家。由此可见，单一制也可以实现高度的地方分权。究竟联邦制还是单一制更促进地方自治，目前并无定论。 事实上，取决于制宪当时的需要和目的，联邦制既可被用来分权，也可被用来集权。和先前的《邦联条款》相比，1787年的美国联邦实际上集中了联邦权力，1950年代的欧洲共同体也是如此，而第二次世界大战结束后的德国则是分权试验。另外，共同体的集权在某种程度上也促进了成员国内部的分权，例如1992年《欧洲联盟条约》之后的德国《基本法》修正就体现了这种影响。[129] 由于半个多实际以来的趋同效应——联邦制趋于中央集权，例如新政后的美国和采纳社会国体的德国;中央集权国家则趋于地方自治和分权，例如意大利、英国和西班牙，因而已不可能简单地按照联邦制和单一制的标签来表示一个国家的集权与分权程度。[130] 五、代结论——主权、分权与范式转换 综上所述，现代主权概念已经发生了根本的转换。即便在单一制国家，“主权”也不再是至高无上、不可分割或不可让渡的;根据现实需要，中央和地方可以采取各种变通的分权模式，保障最大程度的地方自治。事实上，中国港澳特别行政区模式表明，单一制的中央和地方分权程度甚至可以远超过联邦制，而这还没有到达纵向分权的极限。[131] 由此可见，主权已经不再构成分权的理论障碍，即便单一制宪法也能容纳极端的地方分权模式。 既然主权可分也可合，传统“国家”概念也正让位于更为多元化的政治结构安排。人们没有必要再为了谁是主权的惟一“正统”代表而争吵不休甚至兵戎相见，双方大可通过对等协商、和平谈判的方式通过一种彼此都可以接受的超国家安排，在充分保证各自分权自治的基础上建立一个更高的宪政共同体。 当然，地方自治不是绝对和无条件的;只有适当协调地方分权和中央集权的关系，才能最大程度地提高社会治理效率。然而，究竟如何分配中央和地方的权限?我们既不能从主权理论中得到任何启发，也不能纯粹凭借联邦制或单一制的标签就妄下结论，而是必须根据中央和地方权力运行的一般规律对具体国家的情况进行具体分析。在一个越来越注重实效的时代，意识形态或理论猜想取代不了国家结构的实证分析。主权概念的历史使命已经完成，传统的主权时代也已经结束。和抽象而绝对的主权理论相比，有关中央和地方分权的具体研究或许不能激发某些人的激情，但是它更准确、更清晰、更有的放矢，因而也更有实际意义。只有在告别传统主权的概念范式之后，中央和地方分权研究才能开启一个实用主义和实证主义的新时代。 |
张千帆：主权与分权——中央与地方关系的基本理论
时间:2011-07-01 来源:作者博客 作者:张千帆 被查看: 次
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