——当代司法制度传承的重新书写

陕甘宁边区时期的司法是中国共产党根据地时期法制活动的重要实践之一。但研究者通常将陕甘宁边区司法这一区域性实践的重要进行放大，认为1949之后中国的法律传统形成于陕甘宁边区政府时期，最高人民法院发端于陕甘宁边区高等法院，并有读本言及“1949年2月，中共中央发布《废除国民党六法全书与确立解放区的司法原则的批示》，推广陕甘宁边区形成的司法原则。”[1] 该描述的根据不知从何而出，因为反复细读中共中央该指示中，根本无一处提到陕甘宁边区。[2]

1950年，最高法院第一任院长沈钧儒的报告说“我们建立人民法院，首先是吸收了老解放区二十年来的经验，其次是学习了苏联和其他人民民主国家的先进的经验。”[3]由此，中国当代司法制度与1949年前的根据地实践有传承关系是无疑的，但中国共产党在苏维埃、抗战和解放战争时期，有多个根据地、解放区并存，究竟此传承接续在何处，沈钧儒并未细说。

本文试图理清此线索，以求重写书写这一司法制度研究上的误读。这并不仅是一个埋藏于书斋中的故纸堆问题，在2003年中共中央启动新一轮司法体制改革之后，又成为了一个牵扯现实利益纷争的话题：在求诸传统正当的论辩策略中，是陕甘宁还是华北解放区成为具有实在意义的制度历史源头，对法检两院在司法格局调整中的权力匹配，具有不同的支持力。

一、无法接续的断裂

陕甘宁边区是中共中央在1937－1947年期间的驻在地，但陕甘宁边区政府不是中共中央领导下的中央政府，而只是由高岗（1945年后为习仲勋）任书记的中共西北局[4]领导下的一个地方政权，1937年由中华苏维埃共和国临时中央政府西北办事处更名而成，存续期间为1937年9月到1950年1月。与其平行并置的还有晋绥、晋冀鲁豫、晋察冀、山东、华中等根据地（解放区）。陕甘宁边区不是中国共产党根据自己的政治意识形态独立思考进行政权设计的产物，而是出于抗战时期国共合作特殊条件下的策略性考虑。根据国民党中央通讯社播发的《中共中央为公布国共合作宣言》以及周恩来与国民党中央政府张冲等人的谈判最后达成的协议，中共中央同意取消苏维埃政府及其制度，将目前红军驻在地区改为陕甘宁边区，执行国民政府统一法令与民选制度，其行政人员经民选推荐，由国民政府任命。[5] 《陕甘宁边区政府组织条例》第一条就规定陕甘宁边区政府受国民政府之管辖，边区政府由陕甘宁边区参议会选举的委员十三人，组成的边区政府委员会，呈请国民政府加以委任。[6]

因此，陕甘宁边区时期的司法制度与当代中国司法制度完全没有相关：1、检察院与法院不是人民代表大会领导的“一府两院”政体下的平行设置关系，陕甘宁边区高等法院内部设检察处；2、边区高等法院下设有看守所，既羁押未决犯，也羁押已决犯，在功能上是目前司法体制下的看守所和监狱的混合体；3、陕甘宁边区高等法院是边区政府的组成部分，各级地方法院或司法处是同级政府的组成部分，受各级参议会的监督和同级政府的领导，法院院长和庭长都由边区政府任免；4、陕甘宁边区高等法院除了拥有审判权和检察权之外，还有独立的司法行政机关，也设在法院内。

陕甘宁时期的司法制度，极为简陋，没有更多可操作的具体制度实践，除了前文所述四个方面完全与当代不同，作为硬的制度事实，可以识别论争的就是审级制度和调解制度[7]。

当时的陕甘宁边区高等法院只是设在重庆的国民政府的最高法院下属的中级上诉审法院，执行的法律是国民政府颁布的《六法全书》。[8]为了与国民政府的法院组织法和诉讼法相一致，在审级制度上，陕甘宁改变了瑞金中华苏维埃共和国政府时期实行四级两审制度[9]，实行的是三级三审，县裁判员为第一审，边区高等法院为第二审，设在重庆的国民党中央最高法院为第三审。陕甘宁与重庆相隔遥远，事实上进行三审上诉是不可能的，而又为了保持对《六法全书》的遵守，维持三级三审制的形式，边区政府规定不服高等法院判决的，只能上诉于边区政府委员会，再交高等法院重审。[10]1942年后，在边区政府暂设一个五人组成的审判委员会，由林伯渠、李鼎铭、刘景范等五人为委员，林伯渠为委员长。受理三审上诉、行政诉讼以及死刑复判等。[11]一直到边区政府委员会第四次会议后决定边区司法审判改为二级制，高等法院为终审机关，取消了审判委员会。[12]但是这种二审由于在政权层级上没有区隔清楚，设在专区的高等法院分庭和边区高等法院成为重叠的二审机关，与此前的苏维埃时期和当代的四级二审制度又完全没有承继关系。

对于此，1949年中共中央在《中央关于废除国民党< 六法全书>和确定解放区司法原则的指示》中明确地说：“在抗日时期，在各根据地曾经个别地利用过国民党法律中有利于人民的条件〔款〕来保护或实现人民的利益”，但是这只是国共合作时期的一种策略性行为，“但不能把我们这种一时的策略上的行动，解释为我们在基本上承认国民党的反动法律，或者认为在新民主主义的政权下能够在基本上采用国民党的反动的旧法律。”[13]因此，将当代中国司法制度的传承归于陕甘宁边区，在政治上难以圆融。

思想、制度的传承绝非是抽象的发生，必须有物质的基础，而这样一个物质基础在陕甘宁边区高等法院与当下的司法制度之间并不存在，边区高等法院在人员上，至少经历过两次大的散失断裂，由于该断裂导致陕甘宁边区高等法院与1949年后的最高人民法院之间并没有传承关系：

第一次是1947年3月应对胡宗南闪击延安。由于胡宗南的机要秘书、中共地下党员熊向晖很早即将情报送出[14]，所以延安在几个月前就已经开始进入战争动员。非作战部队之外的党政人员，包括法院在内的后方机关或合并，或取消，或缩小。后方机关转移到山西、河北等河东地区后，又进行了大规模的整编精简。[15]边区高等法院院长马锡五则被任命为后方办事处主任，负责党政机构驻地安排等事。[16]

第二次是1950年1月19日，西北军政委员会成立，代行西北人民政府职权，陕甘宁边区政府撤销。[17]1950年2月，西北军政委员会第三次会议决定，原陕甘宁边区人民法院改为最高人民法院西北分院。[18]1954年西北大行政区各机构撤销，人员分流到西北五省一市[19]。

原边区政府主席林伯渠1949年后没有从事政法工作，1960年去世。副主席李鼎铭是民主人士，1947年去世。副主席、代主席刘景范（刘志丹胞弟），1949年后先后任监察部、地质部、民政部副部长，也没有从事政法工作。虽然共和国时期第二、第三任最高法院院长董必武（1954－1959年）和谢觉哉（1959－1964年），虽然都曾出任过陕甘宁时期的法院院长，但并不表明陕甘宁对日后的最高法院有多么实质性的影响。谢觉哉作为陕甘宁时代第一任院长时间极短，只有5天，1937年7月17日即离开陕北赴任兰州办事处[20]。董必武的任职时间是1937年7月－1937年10月，但是1937年9月3日，董必武即赴武汉主持八路军办事处工作。[21]两人的任职都是在国共两党1937年9月22日就国共合作和陕甘宁合法地位确立之前的苏维埃时期，被称为陕甘宁边区司法传统的时代还没有开始。

在边区高等法院担任院长最久的雷经天、马锡五二人同样没有成为这种历史传承的物质承担者。因为在1949年前的夺权年代，司法工作和司法干部都是不被重视的[22]。当时在战争年代，大量案件由军法机关处理，适用军事审判程序[23]。进入到非军事审判程序的普通案件受重视程度较低，即使如此，普通案件中影响稍大的案件，都要请示党委或政府[24]。除此之外涉及到婚姻家庭、小额债务的民事案件，因无关宏旨，交由司法决断。与建立政权、稳固政权，实现革命党向执政党转变后，对于司法和司法干部重视的加大，显有不同。1949年之前，中国共产党是通过武装斗争进行夺权的列宁主义政党，中共党内最精华的干部是在军队。地方政权中，事权集中于党委。工作能力强能够独挡一面，并且在政治上被充分信任的干部，是在党委系统内，而不是在民主人士、统战对象都可以任职的政府及其他机构中。

雷经天原任右江苏维埃主席，在极左路线下差点要被枪决，被保卫局局长邓发保护得救。但被开除党籍，戴着一个只能看到两只眼睛的黑面罩，背着炊事班的大锅长征到了延安[25]。一直到1945年中组部才对他的党籍及相关问题作出结论。抗战期间，雷经天任陕甘宁边区高等法院法庭庭长，1937年10月－1939年2月在边区高等法院任代院长，1939年2月－1945年3月任院长。延安整风期间，因为自己领导的边区司法成为独立山头而被批判。1945年初，雷经天调任八路军南下第3支队政委，解放战争时期任东江纵队政委，1949年12月四野解放广西后，任广西省副主席。1950年6月调任最高法院中南分院院长。1953年被认为工作犯错误而受留党察看二年处分，1956年调任华东政法学院院长兼党委书记，稍后调任上海社会科学院院长。1959年8月在上海病逝。 [26]

马锡五1898年出生，是陕北本地保安县人（今志丹县），1930年刘志丹在陕北闹革命，了解到“哥老会”在陕甘交界处声势很大，认为把这些人团结过来，对革命事业很有利。马锡五是哥老会永宁山的大爷（领头人），经刘志丹争取，马锡五参加了革命，经他联系各地大爷，又有200多“哥老会”成员参加了革命。[27]马锡五1935年入党，历任陕甘省粮食部部长、国民经济部部长、陕甘省苏维埃主席等职。1940年任专员期间，因“脑疾病发”“请予休养，派员接替”[28]。1946年4月－1950年1月任边区高等法院院长。1950年后任最高人民法院西北分院院长。1954任最高人民法院副院长，1962年去世。[29]

由此，可见1949年后，两人都没有在中国共产党建政之初将其司法工作中形成的实践惯习延播到日后的立法机关或最高法院，没有能在各种制度尚在形成之时，具有有极大的可塑造性的时候，作为初始构造者影响整个中国的司法制度的基础形态。

二、人民调解、诉讼调解与马锡五审判方式

陕甘宁边区司法实践中被认为对当代影响最大的就是马锡五审判方式，由陕甘宁边区政府主席林伯渠1944年提出。[30]按照当时陕甘宁边区政府的解释，马锡五审判方式的核心是调审结合，以调为主：“审判与调解结合即马锡五同志的审判方式：……都是负审判责任的人亲到争讼地点，召集群众大家评理，定出双方都愿意接受也不能不接受的法子。是审判也是调解。这方式的好处：政府和人民共同断案，真正学习了民主；人民懂得了道理又学会了调解，以后争讼就会减少。要发扬这方式，重大又复杂的案子，定要这样做。”“审判与调解是一件事的两面。马锡五同志的审判方式，是与调解结合的。这是一个大原则，为群众又依靠群众的大原则。在此原则下，审判上有许多问题，我们要注意研究和创造，各级政府尤其是司法部门，必须遵照调解为主、审判为辅的方针，以及马锡五同志的审判方式，在实践中运用，发挥和积累新的经验。”[31]

但是，马锡五是在1946年才被调往边区高等法院担任院长，才成为职业法官。马锡五审判方式被边区政府命名的1944年，马锡五所从事的活动究竟是一种审判，还是一种行政机关主导的民调活动，边界是需要勘定清楚的。

陕甘宁边区期间，马锡五先任曲子县县长[32]，后调任庆环分区专员，再调陇东分区副专员、专员[33]。马锡五的工作职务始终是行政序列。由于百团大战暴露了八路军实力，日军加强了封锁，国民党也发动了新的反共高潮，并停止物资供应，因此陕甘宁边区财政恶化，被迫在政权建设中实行精兵简政。经过二次精简后，各级政府吃公粮的人减去百分之三十五的人。精简办法中，在专员公署一级设高等分庭，由专员兼庭长。[34] 另外，从政权建设角度出发，行政、司法合一，由专员兼庭长，县长兼司法处长的更重要目的是为了纠正边区司法中出现的“司法独立”倾向[35]，密切内部工作联系，贯彻领导一元化，提高工作效能[36]。

所以，从马锡五的职务属性和兼职出现的原因来看，其所使用的纠纷解决方式能否被称为是一种审判方式是不妥当的，不能以马锡五的后身份反推前身份。马锡五的调解更类似今日行政机关主持的民调而不是法院进行的诉讼调解。

从马锡五审判方式的扬名有两个重要事件来看，这种判断也是有根据的。

一个是评剧《刘巧儿》。

马锡五审判方式的扬名借助了《刘巧儿》这一城乡到处播放展演的戏剧，并非完全出于工作方式的优秀所致。由于共产党要动员青年反对封建族权、家权，动摇传统社会的微观基础，并吸引青年参加、拥护新政权，因此在革命年代多次颁布《婚姻法》，作为重要的群众动员方式。评剧《刘巧儿》以及稍后摄制的同名电影被文化部确定为大规模贯彻婚姻法运动中的重要宣传手段。[37]在该剧中，因为李县长请假养病，石裁判员政策水平不足，形成错判。马专员深入调查，最后对案件重新进行了改判。[38]作为原型的马锡五在全剧中始终是以马专员而不是边区高等法院陇东分庭马庭长身份出现的。1944年3月，毛泽东在中共中央政治局会议上讲话，批评干部的工作作风，其中讲到“我们的机关中有些首长还不如群众，也有好的首长，如马专员会审官司，老百姓说他是‘青天’。”[39]毛泽东使用的也是马专员，而且毛泽东用的措辞“会”一字，可以看出审官司本不是马的份内职责所在。

二是毛泽东1958年重提马青天。

述及马锡五，多会引用1958年8月毛泽东说的“还是‘马青天’那一套好，调查研究，就地解决问题。”[40]该话是1958年8月24日毛泽东对各协作区主任作的第三次讲话，根据时任水电部副部长、毛泽东通讯秘书李锐的笔记记录，该次讲话的完整版如下：“法律这个东西没有也不行，但我们有我们这一套，还是马青天那一套好，调查研究，就地解决。调解为主。大跃进以来，都搞生产，大鸣大放大字报，就没有时间犯法了。对付盗窃犯不靠群众不行。”“不能靠法律治多数人，多数人要靠养成习惯。军队靠军法治人，治不了，实际上是一千四百人的大会（按，指五八年军委扩大会）治了人，民法刑法那样多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我也记不得；韩非子是讲法治的，后来儒家是讲人治的，我们每个决议案都是法，开会也是法，治安条例也靠成了习惯才能遵守，成为社会舆论，都自觉了，就可以到共产主义了。我们各种规章制度，大多数，百分之九十是司局搞的，我们基本不靠那些，主要靠决议、开会，一年搞四次，不靠民法刑法来维持秩序。人民代表大会，国务院开会有他们那一套，我们还是靠我们那一套。这是讲上层建筑部分。”[41]

细读毛泽东上述讲话，会发现毛泽东的原意不是颂扬以诉讼为中心的法院审判的，恰是反对对马锡五审判方式进行法治审判的解读方式的。实际上，在毛泽东讲该话之前，中共中央召开了八大二次会议全面发动大跃进，1月份的南宁会议上，反冒进的周恩来等人被毛泽东严厉斥责为离右派“只剩了五十米”，从而在在全国各个方面掀起了大跃进的浪潮。[42]在全国各方面大跃进的形势下，司法也提出大跃进，在“跃进”措施上，提出公安、检察、法院三机关联合办案，实行“一长代三长”、“一员代三员”，有的地方将公、检、法三机关合并，成立“政法公安部”等[43]。在马锡五审判方式的故乡，马锡五长期工作的陕西省，1959年4月3日，中共陕西省委批转省高院、省检察院、省公安厅、省司法厅党组《关于市、县级政法机关合并问题的请示报告》，据此全省多数市、县的公、检、法机关合并为党的政法部或政法公安部[44]。

即使将马锡五审判方式解读为今日诉讼的调解，这种解读也是不成立的。

当时的调解是出于一种无奈：一、法院编制规模极小：高等法院连院长在内的审判人员只有4人：院长1人，庭长1人，推事2人。[45] “高等分庭设庭长1人，推事1人，书记1人或2人，视事之繁简定之”[46]“县司法处设处长1人，审判员1人，书记员1人。”[47]1947年10月边区政府编制中法院干部仅有7人。[48]专署高等分庭有副庭长1人，推事1人，书记员1人。县政府设裁判员1人。[49]二、法律供给匮乏，如果适用就只有国民政府的六法全书，而出于意识形态分立，又必须对此排斥适用。从院长、庭长到基层的审判人员，法律训练普遍不足，难以用严格的法律推理和学院派标准的法律术语对纷争事实进行表述。所以，只能依照情理、道德、习俗和直觉来调解。三、中共最重要的任务是武装夺取政权，是举政，而不是建政，法律的统一适用要求被压至最低。从财政负担、人力资源调配上着眼，设置一个与军事作战和屯田垦荒比较相对冗余的法院几乎是不必要的。四、当时的陕甘宁边区地处黄河、沙漠、戈壁之间与胡宗南、宁青二马、邓宝珊等重兵围困之下，且地瘠民贫，财税募补区范围极小，战争环境下的政府和当事人都无以投入起码的经费来维持一个诉讼开支。极简化的诉讼调解是必然选择。

而在当下，法院调解的支撑因素出自以下方面：一、调解结案产生的调解书是不可以上诉的。因此调解就掩盖了法官自身素质的不足，尤其是对于一些疑难案件，调解结案就免除了被上诉法院发现端倪而露怯，免除了改判而承担错案的风险。二、调解是当事人自愿达成的协议，遮蔽了法官在审判过程中施加的各种压力以及权力寻租贴现活动。三、法官文书制作的负担大为减少：调解书只需简单将原告主张和被告答辩一列举，将调解协议内容载入即可。而判决案件要写出判决书和审理报告，将案件的证据、事实、法律适用、原告被告双方的主张、抗辩事由采纳与否的理由，判决理由都详细论证清楚。四、在判决书上网的制度下，面对cyber空间无限可能的挑剔者，判决书如有不慎，就会被指责，而调解书不在上网之列。五、上级法院评卷，人大组织执法检查一般都是评查判决案件，调解案件不在此列，又免除了一项职业风险。六、一个并非理性所要求的个人潜在的情绪也影响了调解率的上升，即调解案件的案卷装订要求简单，而判决案件不但要分装正卷、副卷，卷内文书的顺序有严格格式，材料分拣、编号、装订也极麻烦。[50]

所以，两个调解并无同一指称，只是一种语词上的粘连。只是后者是无法诉诸言辞正当的隐秘规则，重拾马锡五就是对这种由隐秘规则所支持的行为的合法化而已。

从文献阅读来看，陕甘宁边区当时的调解范围极为宽泛：民事一般推行调解，刑事除汉奸、反革命破坏罪外，大部分也可适用调解。”[51]这么大范围的调解，此后的边区政府对此也是否定的：“民事纠纷尽量在乡村调解解决，但调解并不是判决，不能混为一谈，调解即是和解，能和解即和解，不能和解则不能强迫。调解的目的是为了农民团结，少误工、误事。但不论什么事一律去调解也是不对的，凡危害人权、财权等事可以允其诉讼，不应强迫调解。”[52]

1950年最高法院、司法部专门下发司法解释对陕甘宁边区的这种调解为主的司法传统进行了点名否定：“至于民事，为了息事宁人，为人民调解了案是好的，可是法院系审判机关，亦不必提‘以调解为主’。”“过去陕甘宁边区曾有‘调解为主，审判为辅，结果发生偏向，已被否定。”[53]日后马锡五本人也承认了这种错误。[54]

至于马锡五审判方式中的便民成分，这是马列主义政治意识形态中的重要内容群众路线的体现，而在各种工作中坚持群众路线是从俄共（布）、联共（布）到中国共产党等马列主义政党一贯坚持的[55]，难以说是马锡五个人的开创。

三、华北人民法院

逻辑的历史完全不能取代历史的逻辑。陕甘宁边区的司法制度显然并没有延续到当代司法制度。就历史传承而言，1949年后的司法制度在可识别的意义上，有一个物理的连接点，这就是华北人民政府与中央人民政府、华北人民法院与最高人民法院的对接。

1947年11月，当马锡五所在的陕甘宁边区还在胡宗南军队控制之下的时候，晋察冀野战军攻克石家庄，被石太线分割的晋察冀和晋冀鲁豫两个解放区连成一片。1948年3月3日刘少奇主持中共中央工委会议[56]，会议一致同意将晋察冀和晋冀鲁豫两大解放区合并成统一的华北解放区，将晋察冀和晋冀鲁豫两个中央局合并成立华北中央局，稍后又成立华北人民政府。刘少奇的目的就是以华北为基础，为建国做准备，实现“从华北走向全国”。[57]1948年5月20日刘少奇在中共中央华北局扩大会议上讲话“我们现在建设的各种制度将来要为全国所取法。中央工作主要是华北局工作，华北工作带全国性意义。我们从陕北出发，落脚华北，今天又从华北出发，走向全国。”[58]

华北人民政府的基本政制框架不再如抗战期间的陕甘宁边区受限于国共合作，已不再是陕甘宁边区抗战时期的“三三制”而是1954、1982年《宪法》所确定的政体形式人民代表大会制。早在1948年1月，毛泽东为中共中央起草的《关于目前党的政策中的几个重要问题》中第三部分“关于政权问题”就已确定：“二、中华人民共和国的权力机关是各级人民代表大会及其选出的各级政府。……在将来，革命在全国胜利之后，中央和地方各级政府，都应当由各级人民代表大会选举。”[59]华北是第一个这样的实践，用时任华北人民政府主席董必武的话是“华北临时人民代表大会已经宣布开幕了，它是一个临时性的，也是华北一个地区的。但是，它将成为全国人民代表大会的前奏和雏型。”[60]

华北人民政府在13个月里，就制定了几乎包罗了政治、经济、文化领域的各个方面的法律、法规、条例、办法等等，“为中央人民政府的各项工作从一建立就有规可循、有序运作打下了非常良好的基础。”[61]为此，中共中央政治局下发专门通知要求各地学习：“关于建立解放区各级人民代表会议，扩大各级人民民主政府的正常的民主生活问题，最近华北临时人民代表大会业已通过许多的法令、条例，望各解放区仿照执行。”[62]

根据这一要求，陕甘宁边区下发通知要求边区高等法院在内的各机构要学习华北解放区：1949年2月25日，陕甘宁边区参议会常驻议员、陕甘宁边区政府委员会即晋绥边区代表联席会议决定，学习华北解放区的作法，边区政府发布第九号通令，规定了各级法院名称、审级制度及权限[63]。1949年3月18日陕甘宁边区政府发出命令，印信使用办法都要与华北解放区各级政府求得一致。[64]

华北人民政府的政权建设意义不仅局限于此，很快按照刘少奇的预先设计得到了实现。1948年5月27日，毛泽东到达中共中央机关所在地华北解放区的西柏坡，1949年3月中共中央从西柏坡移驻北平。其间开始具体筹划开国。曾任国务院副秘书长兼总理办公室主任的童小鹏回忆建国初期“政务院及其下属机构所需要的为数众多的工作人员从哪里来呢？政务院副总理和所属各部主要人员怎样配备呢？这是毛泽东、周恩来和中共中央领导人在组建政务院时首先碰到的两大问题。经过毛泽东、周恩来等的反复考虑和研究，最后一致商定：首先将华北人民政府撤销，把这个班底拿过来作为政务院的基础，并参照华北人民政府的经验组织政务院。”[65]聂荣臻回忆说中央人民政府的工作机构，就是在华北人民政府工作机构的基础上组建起来的，中央人民政府各个部的底子是华北人民政府[66]。连华北局的机关报《人民日报》都取代了延安时期中共中央主办的《解放日报》成为了中共中央的机关报。[67]1949年10月21日，周恩来主持政务院第一次政务扩大会议，宣布政务院成立，并作《关于政务院的成立和政府机关的组织与干部问题》的报告。说明：政务院和它下属的四个大委员会和三十个行政部门是以华北人民政府为基础组建的[68]。

根据中共中央的指示，最高人民法院以华北人民法院的组织机构和工作人员为基础建立起来[69]。公安部的主体，根据1949年7月周恩来主持召开的两次关于情报、公安两部门的机构设置与领导人选等问题的决定，以中共中央华北局社会部的全体人员加上中共中央社会部的部分机构，作为组建公安部的基础，并任命原华北局社会部部长杨奇清作为唯一的公安部副部长，协助原十九兵团政委、新任公安部长罗瑞卿工作。[70]华北人民政府副主席兰公武出任最高人民检察署副检察长，担任检察署组织大纲起草人召集人。[71]此外，华北人民政府主席董必武在1949年10月被任命为政务院副总理、政务院政治法律委员会主任，分管法律事务。[72]董必武1954－1959年出任第二任最高法院院长。华北人民政府司法部长谢觉哉1959－1965年出任第三任最高法院院长。华北人民政府副主席杨秀峰1965之后出任第四任最高法院院长。

由此，使得华北人民政府时期的司法制度可能对此后产生重要的影响。

就前文所铺陈的审级制度和调解制度来看，在审级制度上，1948年10月23日，华北人民政府发布《关于统一各行署司法机构名称及审级的通令》，规定县司法机关为第一审机关，行署区人民法院为第二审机关，华北人民法院为终审机关。[73]1949年3月后，颁布《关于刑事复核制度由》，加强了县市法院、行署区法院、省法院、华北人民法院四级法院设置的作法。[74]这种做法的一个最大的改动，就是将行署一级作为县和省、华北区之间的一个独立的审级，而不是如陕甘宁边区，专区一级与边区高等法院是重叠的二审[75]。1954年《人民法院组织法》颁布后，司法制度上一个引人注目之处就是否定了1951年《人民法院暂行组织条例》的规定[76]，正式确认华北时期的做法，在省与县之间的地区行署一级设置了地区中级法院，完成了今天中国法院四级两审制在审判机关设置上的形态。

在调解制度上，华北人民政府的做法是：1、加强基层调解组织建设：将人民调解和司法调解区分开，村设调解委员会，区设调解助理员或调解委员会[77]。2、对司法调解作较多限制的规定。其中调解的范围：凡民事案件，均得进行调解。但即使民事案件的调解也不得违反法律上之强制规定，如法令禁止卖买婚姻、禁止早婚、禁止超过规定的租金或利息等。刑事案件，损害国家社会公共治安及损害个人权益较重者，不得进行调解。只能对一般轻微刑事案件进行调解。[78]由于最基层的法院是设在县一级，在当时三审制下，县初审的案件可以上诉到专区、省，专区初审的案件上诉就到了省、大区。所以，加强区、村一级的民调组织建设，减少法院受诉数量，就将矛盾解决在基层而不是矛盾向上转移，也减少了讼累。

该作法实际上对1949年的各地产生了影响。1953年3月2日，中共中央东北局批转最高法院东北分院党组《关于东北第四届司法会议的报告》，强调：建立与加强街、村及区的调解组织——调解委员会，以便协同法院进行调审工作。[79]政务院1954年《人民调解委员会暂行组织通则》[80]在基本作法上完全采纳了华北人民政府时期的做法。

前述陕甘宁边区时期的司法调解在政治话语中始终是不被提及或淡化的，而华北人民政府重视的非诉讼的民调的作法是被大力弘扬的，其标示性行动就是毛泽东和晚近以来中央政法委对于“枫桥经验”的大力宣传和推广。[81]1963年11月22日，毛泽东批示推广浙江省诸暨县枫桥区1963年下半年在社会主义教育运动中坚持少捕人、矛盾不上交，依靠群众就地改造四类分子的作法，被称为“枫桥经验”。“枫桥经验”的核心作法是“组织建设走在工作前，预测工作走在预防前，预防工作走在调解前，调解工作走在激化前”。至迟从1999年开始，“枫桥经验”就始终是中央政法委、综治委高调给予弘扬的[82]。2002之后，中央政法委书记罗干更是不断强调民调作为“第一道防线”的地位、意义。[83]这种工作方式不仅在所指的意义上，而且在能指的意义上，都是与华北时期相贯通的。

四、晋察冀、华北与彭真

从思想的物质外壳上，我们还可以发现另一条出自1949年前的华北，接续到当下司法制度的谱系主线，这就是作为中国法制主要奠基者的彭真。

进行历史源流回溯，首先要界定当下的形态。就司法制度而言，现行司法制度的主要授权根据是出自1979年《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》和1982年《宪法》。

作为历史传承关系的表达，《关于建国以来党的若干历史问题的决议》使用了一个词“拨乱反正”。[84] “乱”是指文革十年之乱，“拨”是指1978年的中央工作会议和十一届三中全会开始进行的思想路线、政治路线和组织路线转变。“正”是1954年《宪法》和1956年中共八大政治决议为主要标识的路线，“拨乱反正”就是后文革时代的中国回复到1954年《宪法》和1956年八大所确立的政体和政治路线。

此三部法律在基础条款上与1954年《宪法》和两院的组织法保持一致，现行的司法制度根源在于1954年。在文革前十七年和文革后中国法制恢复或重新创立，从而形塑成今天中国司法制度样态的最初十年，这两个时期，中共中央最高决策层内直接主管政法工作的都是彭真[85]。

1949年10月20日成立的政务院政治法律委员会，彭真是副主任，1953年后担任政治法律委员会中共党组书记。[86]1954年一届人大彭真当选为人大副委员长兼秘书长，主持人大日常工作，成为立法机关的具体负责人。1956年八大直到1966年文革前，彭真继续担任中央政治局委员，并担任“处理中央日常工作”的中央书记处的书记，负责常务，实际上是副总书记。1958年出任向中央政治局和中央书记处负责的中央政法小组组长。[87]期间，彭真直接领导完成了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》等法的制定和《刑事诉讼法》、《刑法》的草稿。1979年彭真复出后，出任新成立的全国人大常委会法制委员会主任、人大副委员长，以文革前自己领导制定的《人民法院组织法》、《检察院组织法》和主持起草的《刑法》、《刑事诉讼法》为原本，在五届人大二次会议上通过。稍后彭真担任中央政治局委员，组建中央政法委并担任书记。1983年后担任全国人大常委会委员长。[88]对于中国司法制度的个人思想影响最为深远的就是彭真。没有哪个个人对于中国司法制度的影响超过了彭真。而彭真在本文所述的从华北走向全国的司法制度传承主题中是无法绕开的最重要人物。

前文，我提出华北人民政府与1949年后的整个中央人民政府，华北人民法院与最高人民法院在机构上的转承关系。华北人民政府由晋察冀边区和晋冀鲁豫边区政府合并而成，而晋察冀和晋冀鲁豫1938年之前统由中共北方局管辖，彭真长期担任北方局主要负责干部（北方局组织部长、北方局代表）。晋察冀和晋冀鲁豫分设之后，彭真出任中共晋察冀分局书记（中共北方分局书记），代表中共中央和北方局对边区的党、政权、军队和群众工作实施全面的领导，直到1941年赴延安。彭真领导的晋察冀被中共中央誉为“华北党的模范”“敌后模范的抗日根据地及统一战线的模范区”。[89]党史研究者将彭真担任书记的晋察冀根据地称为新民主主义社会雏形。[90]1947年6月，刘邓率领的晋冀鲁豫野战军南下挺进大别山，晋冀鲁豫中央局和边区的干部大批随军南下，开辟中原局，在新成立的华北政权，晋察冀的干部为主体。彭真1947年9月根据毛泽东指示，重回晋察冀工作，“以中央政治局委员资格帮助与指导晋察冀工作”[91]。华北局成立后，作为中央组织部长兼中央政策研究室主任，在华北局指导整党和土改。[92]

前述华北人民政府将人民调解和司法调解区分开，在区、村两级设调解委员会[93]的做法，由彭真在晋察冀时开创。对于司法和调解，彭真的方式是借重于政府，因为政府的人力、机构的辐射能力和能达到的强度，要远远高于司法。彭真在晋察冀边区通过改革政权组织结构来达到强化治理的目的，其中一项就是划小区：将一个县划为六个至十个区，区政府到各村一天可以来回，使区政府容易领导，工作效能和速度大大提高。然后从边区政府到区政府到村，从上至下地建立起完整的工作系统，特别是在村级建立了民政、财政、教育、生产和调解（实即村政府的司法机关）等五个委员会，使边区政府的每一政令和指示能够贯彻到村。[94]查阅当时边区高等法院的工作报告，在“目前工作方向与重点”目录下有两大项内容就是“审判案件要照顾边区人民实际生活”“健全村调解工作，建立区调处工作。”“尤其是游击区，老百姓到县政府是一件很困难的事，区里不能及时的为他们解决问题，则对于民力上、团结上以及对政府的信赖上都会蒙受损失。”[95]

前述华北人民法院对审级制度的改变，关键是将专区一级作为独立审级，形成县市、行署、省、大区四级法院，这也是出自晋察冀边区的政权建立实践。在中共政权内部，彭真领导的晋察冀最早将专员公署在政权层级中的地位制度化[96]，1940年5月颁布《晋察冀边区行政督察专员公署组织大纲》。时任中共中央北方分局书记的彭真在延安向中共中央政治局和毛泽东汇报晋察冀边区的政权建设的报告中提到晋察冀在政权设置上对于专员、专区一级的设计考虑。中共中央肯定了晋察冀边区的建设经验，将这个报告要点分几次批转各根据地党委。[97]陕甘宁边区第二届参议会1942年公布了《陕甘宁边区的行政督察专员公署组织暂行条例》[98]。

此做法为华北人民政府继承，在政府行政区划设置上也是实行虚三级制：华北人民政府下辖河北、山西、平原、察哈尔、绥远五省，省下为专区，专区下为县，比如河北省人民政府辖10个专区、132个县、4个市。[99]1954年6月撤销代表中央政府行使职权的大区一级行政机构后，中央、省、专区、县，四个层级就十分清晰，使得1954年《人民法院组织法》否定1951年《人民法院暂行组织条例》，确立“四级两审制”的设计在政制上成为可能。1983年之后广泛推行地改市，市成为实际上的一级政权，市中院成为今日最重要的一个审级。最早源出于华北时期的行政区划设计。

在既有的司法制度历史表述中，“从华北走向全国”这条线索是被完全漠视的。在革命叙事的宣传中，晋察冀－华北地区的许多军事事迹广为人知，如狼牙山五壮士、王二小、歼灭阿部规秀、雁翎队、敌后武工队、地道战等，原因并非是其他根据地没有典型事件，而只是由于华北毗邻中国知识分子最密集的区域平津，抗战爆发后，作为平津地区的大量高校青年学生和许多知识分子转入该根据地，使得这一区域的干部和知识分子数量明显高于其他根据地[100]，从而大量革命事迹被以文字、摄影、戏剧等各种方式广为传播。所以，作为一个推测，这一地区的法制文献也应该很充分，法制实践也应该具有不同于其他地区的特点。

但是，认知活动由供给和需求共同完成，认知活动中供给的质量、品种、式样决定了认知需求所实际能接受到的内容。我们只能看到我们被给予的物，而无法超越被给予的境况之外，我们的认知被外在形式限定，所能达到的只是一个被前定了的片段，而不能随心所欲的将自己的认知施加于任何自在之物。近二三十年，党史、档案部门出版、整理了大量有关陕甘宁边区的各种档案、资料，法制史学界也出版了许多高水平的研究陕甘宁边区法制史的作品。但学术界专门研究有关华北人民政府、晋察冀边区、晋冀鲁豫边区期间法制史的学术论文和著作，在我的检索范围内，没有一件。华北人民法院、华北人民政府及其前躯的法制只是尘封于河北、山西等省档案馆内，因没有学者去挖掘、研究，使得其尚未进入学术市场，而实际上处于一种自在状态。学术的疏忽导致部分文字对这一历史传承的误读。历史是不同文本话语角逐、被选择的结果。由此，使得仅作为革命年代诸多根据地、解放区之一的陕甘宁被放大，而华北被漠视。

但是，在实际立法、司法工作中，这条由彭真所领导的传统最大地影响了中国当代司法[101]，其能够产生影响力的驱动原因首先是来自干部选用，而在中国的政党制度和工作机制下，干部选用是决定工作形态的第一因素。北方局、晋察冀及华北局、中共北平地下党时期大量长期在彭真直接领导下的干部，在彭真分管政法工作的文革前17年和文革后，许多人担任了政法工作的重要领导职务并身体力行的执行了彭真的法制观念，如全国人大常委会法制委员会副主任张友渔、中央调查部（国家安全部前身）党组副书记、副部长冯基平、中央政治局候补委员、全国人大常委会副委员长王汉斌、全国人大法律委员会副主任委员宋汝棼、全国人大法制工委秘书长岳祥、全国人大法工委主任顾昂然、全国人大法工委党组书记项淳一、司法部党组副书记、第一副部长李运昌、最高法院院长郑天翔等等[102]。

五、历史的勾连

对于本文所述主题，我认为尚须楔入以下三点我的认识：

1、历史传承主要不是相同性的考掘，沙里筛金般地执着于寻找不同时段制度的相同点，然后将其联缀在一起，作为一种历史图式。相反，我以为主要是一种差异性之间的接续，即为何在可以区分的不同时段，同一个制度行动者要么接续历史，要么进行变更。

2、目前看到的都是纸上的条文，而少有践行中的实际运作形态情形。纸面上的文字在司法实践中的执行究竟有多少偏差，需进一步占有材料。

3、在严酷的军事作战年代，中共中央最主要的精力是在军事作战，地方政权的许多举措只是权宜之计，是服务于军事作战的，而且为了与国民党在政治形象上进行较量，根据地实行了许多不同于今天的制度设计。

因此，缘起可能如福柯、德勒兹等坚持断裂、碎片化意义的观点所否认的那样是学术自负。缘起考究的意义只在于当下，如皮亚杰通过研究儿童心理，来探求人类认知的起源；文化人类学者通过对于残存的初民社会的考察，力求发现现代人类文明的问题。但将两个分处于不同时空情境中的历史片段勾连在一起，是需要想象力的，而驰骋的想象力扭曲历史实在，并不完全是一种简单的认知偏差，在利益诉求多样、权力格局多元的形态下，再造历史的目的有时是一种有意识，或虽无意识但却可能落入利益纷争中的非单纯学术活动。

自1993启动《刑事诉讼法》修改就开始的司法体制改革争论[103]，因为涉及到了公安、检察、法院、司法行政诸机关权力重新调整，已经成为中央核心决策层、两高、公安部、司法部和学术界都关注的问题。而不断地强化、论争自己部门在国家政制结构中的位置，是确保新一轮的司法改革中扩权，至少是不丢权的重要手段，不但寻求支持于学理，而且借力于域外的成例，更要求诸于传统正当性[104]。对司法体制改革，最高决策层的态度是“改革必须坚定不移走中国特色社会主义政治发展道路，坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一；必须借鉴人类法治文明的优秀成果，但绝不照抄照搬西方政治制度、司法制度的模式。”[105]域外话语正当性的路径，在政治层面是行不通的。因此，将自己的合法性接续于一个在政治话语中被牢固的确定为正当的大叙事，再造历史传承，就是这种历史书写的目的了。

如1993年中纪委二次全会后检察院的反贪力度加大，此后诉讼法学界要求限制、分拆、取消检察院的“倒检之声”也渐起。这在陕北和华北两个不同传承中，昭示了不同的意蕴：在陕甘宁边区时代，检察机关是设在法院内的，没有独立的与法院平行并置并对法院进行监督制约的检察院。但是在彭真对司法制度的理解中，检察院在政体中的位置极重。许崇德回忆说：1980年后，新宪法的起草原由胡乔木组织，胡乔木工作进展较慢，邓小平下令改由彭真主持。1981年，彭真接替胡乔木组织起草《宪法》后，改变了原来的宪法草稿的框架、思路，提出以1954年宪法为基础。[106]胡乔木曾考虑仿效美国的政治体制，撤销检察院，将检察权归司法部行使，由司法部长担任总检察长。时任国务院总理赵紫阳正在规划精简机构，进行机构改革，非常支持砍掉检察院的意见。但是彭真“坚决抵制了试图撤销人民检察院、推行美国式政治体制的主张。”而且，根据彭真的意见，宪法草案还增写了第135条，明确了检察院和公安、法院的关系。[107]

一切行动中的司法者都是结果取向的。政治场域中的任何制度安排都是面向未来，现世的司法都只是关注上手的问题，关注当下的规则设计所实际产生的效果。往昔的历史陈迹，只有在能有助于产生更有利的后果时才会被援以为根据，否则不会被提及。

作为一种学院内黑板上的法学，沉溺于故纸中是一种学术姿态，重新书写司法制度传承只是一种书生意气。在一个长时段内断言一个制度和另一制度之间的传承，可能只是因为两者所使用的语词上的相近、相同，而完全没有指称物的对应。不管是陕甘宁还是华北，距离当下的中国司法制度实践都已经六十年之外，其间，中国社会经历剧烈的震荡变迁，尤其是以1949、1978、1992年为年份标志的制度改新。断言陕甘宁或华北与当下之间的传承接续，可能经不起挑剔的谱系知识考古。而“从华北走向全国”的历史事件是实在的，更细节的片段支持依赖于我们对档案馆、口述史对象的激活。