摘要：本文通过提示明清社会的秩序建构与现代生活中拥挤列车里的“秩序形成”方式的相似性，阐明当时社会认识的特征：拥挤列车模式的社会理解，是一种通过将个别主体的利益主张看成“私欲”加以制约来建构全体秩序的图景世界；这样的建构逻辑，必然要求芸芸众生的互助互让，同时企求某种超越个私当事者相互竞争的、似乎能在通观整体状况之中追求诸当事者共存的“公”主体。亦即，这样的逻辑，从当权角色方看，并非在面临横溢着无数个别主体的私权利主张的状况下，通过对这些主张的根据进行系统的整理和强力推行来构筑权力基础；而是相反，毋宁采用公与私、全体与个体这样的言说修辞法，通过剥夺个别主体自我主张的绝对根据来逐渐确立作为代表全体利益之公权力的权力基础。 关键词：礼教 互助合作 私权利 公权力 1， 等级仰或互助 沟口雄三（MIZOGUCHI Yuzo）教授在其“礼教和中国革命”的报告中指出，近代以来礼教作为传统中国社会身份等级关系和集团性压制（个性）体制之象征，一直被人们所否定；他论证了 “礼教”在其开始被使用的明清时代，自身所持有的意涵和功能，特别唤起人们对礼教在当时流动的社会状况中所持有的相互扶助、相互连带的含义的注意[1]。 基于这样的礼教认识，一方面，沟口教授指出了近代西洋中心主义（“近代主义”）取向的中日学者对礼教认识的偏颇，即，忽略了作为传统的民众日常生活中之规范的礼教（popular Confucianism）所持有的合作的相互扶持的内容；另一方面，他提议，搁置好恶，应在近500年来的互助合作精神的发展史中对中国革命进行重新定位。 仅将前近代社会当作一个压迫机构来探讨，对社会历史研究没有多大益处。以西方的近代价值观为基准，仅论证东方前近代社会的“缺失”的做派，也是内在地理解该当社会和历史的大敌。囊括“积极的”和“消极的”、对存在的社会历史的整体进行结构性地理解的重要性是显而易见的。在这个意义上，沟口教授不但阐述了关注中国传统伦理同样具有的相互扶助的层面 ——以往常常仅被从“尊卑长幼之序”层面进行论述—— 的重要性，而且提议将礼教作为民间日常生活中的规范 ——不是将其作为哲学的教义或王朝的统治理念—— 来定位理解，对此，笔者深表赞同。 当然，反过来，仅以相互扶助从过去论及未来的话，我们无法回避以下的疑问。也就是说，如果按沟口教授报告所言，礼教含有相互扶助这一要素的话，恐怕马上就会有如下的问题。即，这一相互扶助的要素与礼教含有的另一要素，即等级秩序这一要素的关系如何？两种要素始终合体呈现之现象给人们的首要示意，难道不是终究两要素整体不可分、不可能仅以单方面来继承吗？可是，关于这一点，沟口教授的报告之持论好似相当乐观。 比如，沟口教授强调，民间生活规范中的“孝悌”并非是在强调下对上的绝对恭顺这样一种等级关系的脉络中，而是在抑制尊长凌虐卑幼，尤其主张兄弟间的和睦与平等互爱这样的脉络中被言说的。如此的持论背后显然含有这样一种理解，即，视等级关系和相互扶助为不同的两码事，认为以往的说法是对后者佯装不知。又如，将律例·家训等的明文规范和礼教的实际状态在对比中呈示，在等级秩序只不过是“公开规范”、相互友爱和相互扶助才是实质性的内容的论证中，问题的说明也被归结为：为了相互扶助的目的、等级秩序作为手段被使用；如果在此进而加上将王朝的政治意识、专制的基础和民间生活规范、生活秩序作对比式论证的话，恐怕会出现大凡等级秩序的原因都归之于王朝支配体制，而民众的生活规范、“礼教的实际状况”中则尽是相互友爱和相互扶助这样的图景。 这种将礼教的两要素看成是可以割裂开来的认识，在沟口教授报告的近代“礼教”论批判中也留下一定的印记。也就是说，在批判近代出现的将“礼教”看成“阶级制度”的理解时，沟口教授明确地将其和明清时代民间生活层面的“礼教的实际状况”对立而置，明晰地进行援用史实式的批判。然而，在中国近代和日本近现代的“礼教”研究中，也存在着正是在认识到礼教的相互扶持的实质的前提下，对相互扶持本身从“相互依存”、“依赖性”（也被看成等级秩序的基础）视角来进行论考的一系列的研究。但是，对这些视角的研究，沟口教授换了一种方式进行批判。批评说，这是将个人主义看作无条件的好东西的西洋中心论式的进步史观，仰或是由于个人本位而无视共同体式的连带感的日本近代知识分子之积弊的产物。前论是在批判历史认识时将事实与批判对象相置而论，相对地后论则是完全从被批判方的认识主体持有的认识方式，仰或评价标准、价值观方面寻找问题，在此相置而论的与其说是历史事实、不如说是沟口教授的价值观。 当然，这种批判的背后具有一种危机意识，即，意识到近代主义的“礼教”理解最终所达致的是把“礼教”看成与自己无涉之物，是为了将其抛弃、摆脱而进行的议论，因而它既不是一种对思想的也不是一种对历史的理解，这样的中国、亚洲的近代观无法解释晚近五百年的社会历程。对此笔者深感共鸣。那么，是否正因为如此，反之就可以断定等级关系·压迫只是王朝支配体制的问题，把民众的礼教也视为具有压迫性的看法是近代主义的产物，就此认定亚洲之希望不如说是在继承和发扬民众礼教的相互连带这方面呢？ 如果欲将传统中国的相互扶持的传统融入“21世纪的文明观”中发扬光大的话，恐怕首先有必要作一个回溯性的检讨，即，研讨在明清时期的民众生活秩序中，什么是“相互扶助”和“等级关系”、以及它们两者间的关系。 关于这一问题，笔者曾在有关“乡约”的论文中做过讨论。该文从明清社会中的等级·统制要素和水平·合作要素的相互渗透之关系的视角，以沟口教授的报告中也有言及的“乡约”所代表的乡村集团和乡村规约的订立过程为对象，进行了概括性、概念性的考察[2]。 因此，本文不再重复前论，而是以沟口教授这次报告中所提示的饶有兴味的史料，即以“勿恃强凌弱”的一系列的史料用语为线索，拟对这样的社会伦理不断被强调的社会历史背景中的结构性的要因进行考论。 2，“欺压”和民事诉讼 沟口教授报告中的主张，即，宗族家训、分家文书中与一般观念不同，与其说是强制人们遵从卑幼·弱者要绝对恭顺尊长·强者之说，毋宁说是相反，反复强调宗亲·兄弟间的互相扶助和“同心协力”。这一主张所依据的是沟口教授重视的史料：尊长·强者严禁“倚强欺弱”、“以长凌幼”“以尊凌卑”、“恃众暴寡”。笔者则在别 众所周知，作为前近代的明清社会已是契约非常常见的社会。这一时期，作为政治地位的非世袭制和家产瓜分造成的结构性的财产细碎化倾向之结果，沉浮家庭之间的土地和财产十分频繁地被买卖。同时，由于村落社会中各个家庭之间实难确立持续稳固的关系“制度”，有关金融、生产和生活的社会性的互助关系，不得不通过频繁的家庭间相互的缔结契约来维系。自然，围绕着这些社会性的交涉，争端也在所难免，而且其中有一部分被送至官府。以清代为例，据说大约以20万人比1的比例来设定的地方行政长官同时也是审判官，这些父母官在每月约有6天的诉状受理日里，每一天都会收到百来份这样的诉状。 然而，传统中国不存在民事实定法，而且，官府的审判也未必采取根据法律来判定有关权利是否被侵害这样的制度和方法。因而，在目前的清代法制史的领域里，日美的学者间存在着诸多争论激烈的问题。诸如，究竟接受了这样的诉状、在地方庭审中进行的工作算什么，算是审判还是调停？这里使用的判定标准又是什么？再则，这样自由裁量式的裁判，对当事者言具有“必须服从的规范”的权威性的依据为何？进而，原本形成这样的当事者和审判官的关系的社会基础究竟为何，等等。作为研究这些问题的一种取向，有以下这样的问题设定：那么，在不采用依法来裁定权利（侵害）方法的审判庭里，当事者究竟诉诸着什么？实际上，这么设问来读诉状的话，便会注意到诉状中存在着一种典范式的说辞法、诉说事由的撰缀法，而占据这种说法核心位置的正是上述的一系列说辞。 如果将诉状中当事者通常喜欢用的诉说情节加以抽象化表述的话，一如下文。即，“对方依仗着自己的财富和暴力，鱼肉我辈贫弱之人，践踏天理，侵我财物、辱我家人。倘若容忍此伤天害理之举，则世间无法无天。恳请青天县太爷大人主持公道、惩恶除害，讨还天理”。而受理此申诉（告发与请愿）的地方官的所作所为也与此相对；地方官对有关事态作综合查访，若有恃强凌弱欺压之辈则惩罚之，若有因欺压造成的冤抑则恢复之。就是说，这一切被当作“伸冤”来理解的。 当然，虽然申诉使用“欺压与冤抑”的说辞，但由于申诉的问题大多是与契约相关的民事争端有关，申诉的内容其实也是有关自己的正当利益，即所谓“权利”的实现。然而，在此为何当事人自己几乎不直接申言原本的“权利”，而是代之以被“欺压”的说辞来申诉；而审判官一方也一样，并非象当代的我们所熟知的那样，司法以“依据权利保障，实现法的秩序”，而是以惩戒欺压行为和“伸冤”为主旨来进行审判。 明清时期的史料中可见的“勿恃强凌弱”的说辞，并非仅见诸于兄弟间和宗族内，而是孕育着与明清时期民间民事秩序整体结构相关的问题。 3，拥挤列车模式：主观性权益主张和相互均衡 由此，我们不得不回答以下疑问：为何明清时期总以“欺压与冤抑”的说辞和方式来整理、理解和处理民事争端？或者反过来说，为何在明清时期社会关系的大要已经靠契约关系来维系的这样的社会里，却不用主张权利、维护恢复权利的方式来解决争端？究竟“勿恃强凌弱”之训导为警句的社会是一个怎样的社会？ 当然，这个问题与诉讼之前民间社会日常生活中正当的利益诉求的依据方式，即所谓“权利”之秩序密切相关。而实际上，当时的“权利”以如下方式存在着[3]。 首先，民间确实存在着类似“权利诉求”的现象。有了一定程度的权利秩序，买卖契约才可能被缔结。但是，另一方面，那里的人们并非与各人都持有各种各样事实根据而进行的主观性的利益诉求的状态相分离，并在不同的抽象的邻域中建构制度；而是毋宁在一种主观性的利益诉求的人们之间的“相互调整进退”的、事实上的均衡·相互容忍的状态中，寻求只不过作为一时性的、较为安定的局面这样的权利秩序。明显的武力的违法强占、违约赖账这样的简单案例的话，是非一目了然；但是，比如是以下案例的话，即，耕种期间略为改良过土壤肥力的雇农，在解约时地主是否应该对他进行补偿这样的双方似乎各有其理的案例的话，则无完好的解决方案。其结局大概只能是依据经济上是否富余和现实中的权势关系状况，或是在善意的让步和忍气吞声之间被个案地处理。国家方面，对民间的“权利”秩序也并非一定给与积极的承诺；完备的登记制度也未设立和使用；此外，官府在解决纠纷和争端时，通常是在全面听取包括举证人在内的所有当事者的主张的基础上，提出应对当下个案的、事实上合理的裁决方案，以整体的利益均衡和平息争端为目标的公正的局外第三者来行动。在这样的审判中，自然也有作为结果的“权利”实现，但并非因此就可以标榜在此“权利的实现”是目的或是正当性之依据。 如果就其内核或概要而论，明清社会确实存在类似权利秩序之物，但若从其周边来考察，与其说是存在着确定的权利秩序，不如说这里包含了许多不确定的部分。 这样的以“不确定的权利”为基础的秩序的存在方式，确实和我们耳濡目染的熟知的法秩序相去甚远，然而，另一方面，如果将其加以一定程度的抽象化的话，这也是我们日常生活中时有所见之物；再则，反之，回想我们的社会生活中也存在着同样的状况，则有助于从内面对此问题的理解。亦即，这样的状态和问题所在，其实恰如“拥挤的电车之中”我们所面对的问题。 比如，请试着考虑以下的问题：在拥挤的车厢中，被邻近者挤压时如何反应才是对的？或者说，在本来非常拥挤的车厢里，自己因该占据的空间究竟是多大？回答这样的问题很难。无疑无论是谁都占有最低限度的一定的空间，但反过来说，并非车厢内的每个人都均等地占有一定空间才是正确的答案。乘客中有健康者也有病弱者、有肥胖者也有消瘦者；再有，咋看只是一位胖妇人，不想其实她可能是位孕妇。正是这样情形各异的人们挤拥在一节节的车厢里。 自然在此状态下，首先应自肃，车厢拥挤的状态下被别人推挤时先要调整自己，进而互相之间作退让调整，这样的举动符合社会性的伦理。但是，另一方面，由于被挤压时若不挤回去，自己当有的空间也将荡然无存，以个人言，被挤压的话，无论如何得再挤回去，符合此时行动的逻辑。换言之，通过这样在默然之中的相互推搡和退让，摸索谋求着全员的满足（或曰忍受）的均衡点。所幸，实际上大多的情况下，列车开出车站不多会，乘客间的相互位置关系便安定了，人们各自获得相应的空间开始拿出（折叠成窄幅的）报纸等进行阅读。虽然并非每人均获同样大小之空间，倘若无人表示不满，这样的状况也算一种秩序。当然，无须赘言，这样的安稳不持久。一旦列车抵达下站，再有乘客上车，重新的相互推搡和退让在所难免，而且，对此即使抱怨也无济于事。高峰期的电车中正充满了如此这般的情形。 然而，在这种状况中，比如某人大嚷已经无法忍受了，情况又将如何呢？仰或，大家都在相互退让却出了一个坚持绝不相让的某某，事态又将如何演变？前者可能诸如，真的对方是仗恃着自己的武力正失当地大打出手也未必可知；或许，申言无法忍受的某人，却意外地只是其忍受力薄弱。后者也许诸如，看来奇怪地猛推周围众人的妇人，或许让人意想不到，她如此这般却是在拼命保护自己腹中的小小胎儿。也许，会有主张说，非但如此，不如上车时就申言怀孕在身、请人让席便好，同样，反驳说有特殊情况的并非仅此一人的意见也可能出现。这种通过互推互让若能达至全体成员之忍耐的均衡点而无须其它周折的秩序，其相反的情况却是，一旦某人开始申言其理，定数不详的某某便也会纷纷执持有关事由和道理的这样一种局面。那么，究竟如何行事才能使问题得到解决呢？ 当然，即便在此，每一位当事者从各自必须维系的自我利益和无论如何当下自己占有的有限空间出发，进而从（也许不一定能看得出）“我是孕妇”，到“我是老人（你年岁不高也欠成熟——不懂尊老礼让）”等提出各种“理由”的主张；而且不论持论具有怎样的说服力，谅其本人还是自有自的有关社会性的认识吧。但是，无论有怎样的道理，在这样终究是在必须相互让步的拥挤的列车中的前提下，倘若将此主张作为如同绝对的论据来提出的话，其本身就的确成了类似“以尊凌卑”的情形了。在此，重要的是“度”（程度和节度），但如何判断这个“度”也很难。自我主张是充满风险的，结果大家毋宁采取能心安理得地非难对方不义的易行的申言方式：诸如非难对方操行无度、或是忘记了互让的自我主张的做派。 然而，即使是当事者之间都没有既成的必须申言的明确的“底线”，这种情况也造成了诉讼审判方的特有的困然。当然，谴责暴力性的行径是容易的；困难的是论证哪里才是应有的“边界线”。的确，如果从理论上说，即使是在拥挤的车厢内，根据充分的信息设定每个人“最佳空间”的专有面积是可能的；再者，相较激奋的当事者而言，冷静公平的第三者的判断通常被认为可能提示近似的“最佳空间”。但是，无论怎样的判断，一旦争执起来，不论对谁来说，说这就是“最佳空间”这样的说法，基本上属于无法论证之持论。与作为当事者在此时只能依据现状申诉对方得寸进尺而别无他法一样，审判方能够有所作为的（惩戒暴行则另当别论）也只能止步于此：即，从比当事者宽广些的视野来确定“边界线”，也就是说，在公平地听取当事者双方的说辞之后，以第三者的身份提示当下的“边界线”；进而，以此为前提，促使当事者双方再度互让互助。 正因如此，当检视那些双方堂堂正正地争执且被公正裁判的案例，那里存在是状态与争端之前的事实上均衡的状态 —— 即，虽然不清楚自己“正确”的应占有面积，只求在互让互推搡中谁也不因此而争执的状态 —— 相差无几。然而，细细想来这是一个原先就不存在确定的专有面积之世界；秩序和争端的分界，不在于属于权利范围的现实状态和其被侵害状态之中，而在于面对现实是否诉诸争端的“是”或“否”之间。裁判的首要工作是促使（当事者双方）返回到默然的互助和相互推搡的状态（“边界线”）中；换言之，除了这样的弥合性、妥协性的了断之外的解决方案，无论谁都无法提示。再说，作为当事者，如果考虑到在无法持有十分确定的依据的情况下，行过头申诉之风险，也只好见好就收、收敛锋芒。 因而，明清时期衙门里进行的裁判终究无法得出如上所述的冷静公平的第三者式的裁决。仅限于民事秩序的层面而言，在此国家并非试图依据一定的法则积极地营造秩序。再看其宣判的判决，虽然标榜公正性和实际上的妥当性，然而其结论并非都具有逻辑性和说服力，并非带来绝对性的确定性的争端裁决结果（清代的审判不具有既判力）。但是，尽管如此人们还是不断地将纷争诉诸于国家的衙门，而且许多争端也确实在那里得到解决和平息。这样的无穷尽（而且也不希冀通过一定数量的累积来制定民事实定法体系）的个别主义的作业的持续，构成了清代民事司法的真相。 换言之，明清时期民事秩序的逻辑世界，不论从社会一方还是从国家一方来看都可以说完全内含在“拥挤电车模式”之中。因而，在此如果回顾《六谕》、《教民榜文》、《圣谕广训》这样的民众教化文献和乡约等的民众性礼教文献，也让人不由地想到，文献中的社会被描绘成这样一种状态：宛若大大小小膨胀着的诸多气球碰碰撞撞、进进退退，神奇到横向地无结构的“互推赛力（挤香油）”状态·“拥挤电车” 状态。原来如此，为人不得“恃强凌弱”、尽心尽力互帮互让这样的说教，正与这样的“互推赛力（挤香油）”·“拥挤电车”式的社会认识相互适应。 4，秩序建构的模式和权力的角色 当然，不用说这样的拥挤电车型的社会图像并非就是当时未经加工的社会现实。依据史学知识来看的话，明清时期的社会自身已经具有复杂的立体结构，这种立体结构是由地主和雇农、主子和佣人、以及血缘、地缘组织等各种关系要素和机缘错综复杂地构成的，它绝非是平扁的均平的社会。毋宁说，礼教文献所描绘的拥挤电车型的社会图像，正是有意不顾这样的现实的分别、强将人们的社会关系从某种视角来加以整理和抽象化的所致之物。然而，这样的抽象化的确提供了一种不同的关于“一般性的秩序”的说法，即，它提供了与在经济、身份错综复杂的关系中，各自持有各自利害关系及背景而相互竞争、相互帮助的众多的小家庭？家族之间存在的，弱肉强食规则与现实不同的另一种关于“一般性的秩序”的说法。明清社会其实并非原来就是拥挤电车型的社会，而是追求某种秩序的人们将这一时期的社会“看作”拥挤电车型的社会。 实际上，最重要的是当时礼教本身具有的所谓“全民运动”的性质。当时的礼教亦如当时的宗族，是一种面临着宋代以后逐渐展现、明代中期以降急速发展的，只能用“社会”来指称的大范围的秩序空间的形成，以及在这样动荡的规模巨大的社会中无数的主体被释放出来的状况下，为了发现、制定出秩序而兴起的“国民”性运动。这种“全民运动”是那个时代的人们的（“时代”）问题的一个组成部分；这个问题考虑的是，以怎样的框架和方式来理解以至驾驭这样一种流动的社会状况；若从这个社会的内部来说，也就是在这种新的状况中政治权力在哪谋求自己的位相的问题。 如此看来，关于现实社会宛如拥挤电车这样的说教，显然在使人们想到其中的当事者必须互助互让的同时，也制造出了特定的权力结构。即，如上所述，拥挤电车型的社会原理，是一个对所有个别主体的利益主张都不给予确定性的论据，或更确切地说，通过将个别主体的利益主张视为“私欲”加以制约，从而营造整体秩序的逻辑世界。因而，这样的权力结构必然要超越无数个私的相互竞争的世界，倾向于通观整体状况、企求其中以为实现当事人的共存为目标的“公”的主体的存在，而且赋予这样的主体以权威。也就是说，这里议论的逻辑世界，若从为政者一方来看，其做法与将权力之基础建立在个别主体权利主张的论据之上的做法 —— 在无数个别主体各自的利益主张之横溢的状况面前，通过对这些主张之根据的逻辑性的整理和强行实现，奠定实行者权力之基础的作法 —— 正相反，这里的作法毋宁是，通过采用公与私、全体与个私这样的修辞，剥夺个别主体的自我主张的绝对性根据，圆滑地为全体利益代表者的“公”的权力奠基正位[4]。 当然，由于“最佳的平衡”无法论证，个案的判决所具有的说服力被限定；为了谋求更加公平的主体和审判，人们不断地重申旧论、不断地诉诸审判，以及不断努力试图通过以科举形式对万民开放的通往统治阶层的上升之道，使自己终成这样的“公”的主体。然而，这样的实践同时反过来，也成了对分别公私的结构置之不理之道。清代的皇权统治采用这样的操作和统合“公”之象征的方法，确保自身的社会正当性。 进而，我们在家训类的教训的情境中也可见上述这种结构。即，如沟口教授所说，近世中国民间的互助合作论是诸多的小家庭已经成为生活及兴衰的基本单位之时代的产物。然而，担心家产分割后兄弟间不和而教导互助的父亲，其理想的兄弟互助模式是家产分割前兄弟们谁都无私产无私心同居共财的状态，与此同时，也是一家整体（在此这也被称为“公”）代表的父亲，其意愿表达时其诸子全员的各自的意愿被淹没其中的整体状态（未经父亲许可晚辈处置家产即公产的情形被称为“私擅”）。当然，家产分割动议是前述无条件的同心合力状态（持续这种状态少有益处）已无法保持之状况的所产。因而，面临不置可否的个别主体分立之现实，在此仍然试图抑制个别主体如此这般横溢的私欲（并非在确定和相互尊重这些个别主体的私有权的前提下）而创制整体秩序之时，终究在此营造出反复教诲“切勿恃强凌弱”、务必人人“同心协力”，这样的状况。 论及社会秩序时，被讨论的不是客观的规范和程序，而净是个人的互助互让的“态度”的背景中，存在着特定的状况，即，一定程度的“个体”已经被分离出来，而且无条件的同心合力已不存在，也不被期待，然而另一方面，完全以“个体”为基础构筑全体秩序的根基也不存在的这样一种状况；存在着这种状况中秩序形成的特定方式，同时也为特定的权力方式的产生奠定了基础。 5、传统中国型秩序建构模式的历史位相 那么，如何理解具有这样的秩序建构的传统中国模式的历史位相才好呢。要对应纵论近500年的历史发展趋势，以“更加丰富中国观、世界观”、“确立21世纪的文明观”为目的的沟口教授的讨论的话，不容不论及这个问题。此题非本人学力所逮，在此仅述数点，仰仗沟口教授的批评。 第一，拥挤电车模式本身并非就是不公正的。如果立足于人们并非独自一人地生存着，而是和其它人共存共生这样的现实的话，相互礼让是理所应当的。实际上，在拥挤的电车中主张“既得权”本身就是违反社会常识的。 当然，反过来，在采用了拥挤电车模式之时，至少于个别主体这一方面而言，出自自身的、对任何某物的能够坚决主张的、强硬的根据同时将荡然无存，这也是难以否认的事实。虽然，无论是怎样的个别利害和个别主张，都只有经由全体的视点方才得以确定其正确的分量和获得完全的正当性；可是，关于这个全体，个别主体一方始终只能拥有不完全的部分信息；结果是，个别主体一方只能默然地听任声称代表全体的权力一方的摆布。具有讽刺意味的是，这种模式系统的最大功用，莫过于以如此的方式剥夺来自个别主体的固有的发表主张的根据和正当性。 与此相比较来看，在我们熟悉的“既得权”型的世界里，讨论问题的逻辑与方式正好与此相反。个别主体首先拥有某些确定之物，然后这样的各自拥有所有物的个别主体集聚着，在互相认可各自的拥有物的过程中产生出全体。在这里，权利主张并非特别被限作“弱肉强食”来理解、尊重个人的主体性与拥有共同体的连带感也并非只是矛盾。这也是一种营造共同性？公共性的方式。 然而，另一方面，这种方式的问题在于，不具有拥有物的人们一开始就被处在不被接纳的处境中（与这个“资格圈”没有任何关系）。而且实际上，仅就前近代而言，大部分的芸芸众生被晾在这“资格圈”之外。换言之，在此，法的世界并非覆盖了全体秩序，而且，正因如此才能声称能够用既得权论构成一个世界。与此对比来看，拥挤电车模式则从相当早的时代开始，姑且将在那里的所有的人们都考虑在内来谈论问题。“拥挤电车”型对于社会认识的优越？良善之处和麻烦？艰难之处，最终在此相关联着。 第二，若搁置模式，依据近代的现实而论的话，实际上两者的对比也无法泾渭分明。 通过市民革命的国民国家诞生的话，在那里不但有明确的代表全体国民的主权权力，而且每一个国民作为拥有被冠名为基本人权的既得权的主体也出现在法的世界里。然而，倘若全体国民都登场，而且全部资源的范围被限定着的的话，实际上那里也成了“拥挤电车的车厢”了。要论证抵抗的正当性，即，抵抗代表全体国民的国家权力为了“全体”的所作所为之正当性，是困难的。再则，虽说是权利，倘若这时的权利成了通过议会立法由全体方授权、且被明确规定接受全体利益制约的权利的话，它就已经不是中世纪式的固有权既得权了。说来矛盾，通过近代市民革命，法和权利在获得普遍的和现实的基础的同时，却开始变得与传统中国的情况有几分相似了。 再看近代中国，各个经营体经营的自立化自律化进一步推进，随着各自家庭兴衰、生业获取之机缘和存立的基础，变得越来越倚重于各自经营主体的努力和才智，进而对这些所获财物加以保护的要求势必强化。各自利益的既得权化在所难免，而且采取无视既得权的方式来论说全体利益也变得日渐困难。倘若就土地所有秩序而言，清代的既得权化？“权利”化也已相当程度地进展了。只要国家权力方面自我节制地行政的话，有朝一日在那里一如权利秩序之物亦将出现。 从个体开始的尝试一旦遍及全体，或是从全体开始的努力一旦与自成单元的个体相互会对的话，无论从哪方开始，其结局都呈现出这样的清楚事实：或是零和博弈的解决法、或是关于各自正当的占有份额的社会认可方法、或是相当于基于社会常识的各人的占有份额的确定方式。在此存留的终究是如何调整全体和个体的关系这样的普遍问题；只要不可能只是个体或全体一方存续的话，归根到底，无论哪方先行，实际上最终无法摆脱对方的要素。那么实际上我们对这样考虑了双方情况的情形进行考察的话，便能看到综合性地被实现的结果相差无几。 近代主义的理解无论如何不如从前那样理直气壮的原因之一恐怕也在这里。如果提起近代的理念型，说是无论如何“现代型”为好的话，但这样的东西在这里早已有之（正是这些事项相当早之前就有了）这样的议论的可能性是存在的，并且很难说这种议论没有根据。而且，最近我们不得不意识到，我们生活在一个以地球冠名的拥挤的电车之中的事实。 但是，第三，恐怕并非正因如此便可说圆满收场了吧。个体是一个个地生来死去的，然而，这样的个体又是在相关的共同体中生活，而且只能在社会中才能存续，只要这样的事实存在，个体和全体的问题就不会湮灭。在权力的正统性建构、全体之社会和个体之间的关系（如人口政策和“生育权利”）的状况中，无论是先由个体还是全体哪方起始的争议的展开，必将持续成为反复出现的问题。 当然，这里的问题已经既不是历史发展的前后关系、“进步”与“落后”的关系问题，更不是“西方”与“东方”的问题。我们面临的是答案和方向都仍旧不明晰的价值选择的问题。既没有谁具有可用超越性的方法来代表全体的根据，反之，亦无靠个私的叠加式的累积便可保障全体之生存的道理。既非因为有了拥挤电车状况，便可径直正当化认为全体社会优越的选择；反之，主张个体优位和本源性的一方，则也不能不在依据相应的事实的基础上，再行构建此主张的逻辑基础和依据。“近代主义”的理论谅已衰弱无力，但恐怕也无法因此便可以说“近代主义批判”的理论已经给出了答案。 译者附记 阮云星 在译者看来，寺 大约在十年前，当笔者第一次阅读这篇论文的当下就有了伺机汉译介绍的想法，这也许还由于笔者对作者研究“异文化”时重视从“内部”理解的研究态度和方法产生了强烈的共鸣有关（ 虽然寺 其一，论文中频频出现的重要概念“秩序形成”（titujo keisei），本文汉译为“秩序建构”。译者在此主要重视译词的明确性和强调文化的建构性；后者也是论文的要点之一，如文中以“明清社会其实并非原来就是拥挤电车型的社会，而是追求某种秩序的人们将这一时期的社会‘看作’拥挤电车型的社会”这样的表述所提示的那样。同时，还应指出，日文的“秩序形成”包含“建构”（“构筑”koutiku）之意，但其意涵却比“建构”更为宽泛，这也是读者要留意的。 其二，主要在论文第三节的标题等处出现的重要概念？“主観的利益主张”（ syukanteki riekisyutyou），汉译为“主观性权益主张”。关于该词汇中的“主观性权益”读者可以从论文中的另一个表述？“不确定的权利”所示的意义上来理解；进一步的理解关系到法学理论中的“客观性”等重要概念和讨论，较为通俗且方便的资料请参阅 本文主要依据日文版？寺田浩明「満员电车のモデル──明清期の社会理解と秩序形成」（今井弘道ほか1999：133-147）并参考英文版？TERADA Hiroaki (translated by Peter Neustupny)，The Crowded Train Model： The Concept of Society and the Maintenance of Order in Ming and Qing dynasty China(MORIGIWA Yasutomo 1996：100-109)翻译而成。自2004年夏笔者决定汉译该文至今，已春秋六载（2002年寺 主要参考文献： 今井弘道 森际康友 井上达夫编『変容するアジアの法と哲学』有斐阁， 1999年 TERADA Hiroaki (translated by Peter Neustupny)，The Crowded Train Model： The Concept of Society and the Maintenance of Order in Ming and Qing dynasty China'， in (Edited by MORIGIWA Yasutomo)LAW IN A CHANGING WORLD： ASIAN ALTERNATIVES (Archiv fuer Rechts- und Sozialphilosophie，Beiheft 72.)， pp.100-109， 1996. 滋贺秀三等著，王亜新、梁治平编《明清时期的民间契约和民事审判》法律出版社，1998年 寺田浩明の中国法制史研究ホームページhttp：//www.terada.law.kyoto-u.ac.jp/ 大阪 “临湖斋” 发表于《清华法学》2010年第6期(总第22期)第166—174页。 注释： [1] 在《第一届东亚法哲学研讨会》（1996年10月）上，笔者被大会安排为沟口雄三教授报告的评论员，本文为根据大会事前寄送的沟口雄三教授报告稿而撰写、提交的评论原稿。大会论文集（今井弘道？森际康友？井上达夫编『変容するアジアの法と哲学』有斐阁、1999年3月、133～147页）出版之际虽有修改机会，但考虑到本文是受沟口教授报告的触发和激励，而达致该程度的思考进展之“来历？缘由”实难改动，因而，在论文被文集收入时，仅在文体上作了若干修改，内容上并未进行改动。 译者注：沟口雄三教授的“礼教和中国革命”一文也收入在上述大会论文集中（「礼教と中国革命」、113～132页），此外，本文在2004年沟口雄三教授的个人文集（沟口雄三着『中国の冲撃』东京大学出版会、2004年、141～165页）中也能查阅；另，该文的中文版，可参阅，陈平原、王守常、汪晖主编《学人》第十辑（江苏文艺出版社，1996年9月，121～139页）。 本文作者？寺田浩明，现为日本京 [2] 寺田浩明“明清时期法秩序中‘约’的性质”（「明清法秩序における「约」の性格」沟口雄三他编『社会と国家』、东大出版会、1994年3月、69～130页）。 译者注：中文版参见，王亜新译，“明清时期法秩序中‘约’的性质”，滋贺秀三等着，王亜新？梁治平编《明清时期的民间契约和民事审判》法律出版社，1998年，139～190页。 [3] 详细请参照，寺田浩明“権利与冤抑──清代聴讼和民众的民事法秩序” （「権利と冤抑──清代聴讼世界の全体像」『法学』61巻5号、1～84页、1997年12月）。 译者注：中文版参见，王亜新译，“権利与冤抑──清代聴讼和民众的民事法秩序”，滋贺秀三等着，王亜新？梁治平编《明清时期的民间契约和民事审判》，法律出版社，1998年，191～65页。 [4] 古典中国话语中的“私”，通常伴有否定性的意味，且不同时与“公”相提并论。“公”并非个人间存在的公共的空间，毋宁是重视由相关的人们形成的集团的同心合力之状态的概念；在此，成员们被处于一种不具有个私的利害关心和个体意愿的状况里。而权力被看成这样的集团的利益的代表者。 (责编：YeLin) |
拥挤列车模式：明清时期的社会认识和秩序建构
时间:2011-01-11 来源:《清华法学》2010年第6期 作者:寺田浩明著、阮云星译 被查看: 次
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